lunes, 15 de octubre de 2007

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Cláusula salvo el derecho de propiedad. Conexión entre el procedimiento de actividades y el de otorgamiento de licencia de obra. Comunicación de obras menores. Procedimiento para aprobar Ordenanza de otorgamiento de licencias.
REDACCION DE EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 22
Quincena 30 Nov. - 14 Dic. 1998,
Ref.º 3223/1998,
pág. 3223, Tomo 2
CUESTIÓN
ANTECEDENTES
Conforme a la Ley 2/1998, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, ¿cómo se acredita el «derecho bastante» a que se refiere el artículo 161.2.a)? ¿Cómo se compatibiliza el plazo de 4 meses del RAM para concesión de licencia de actividades y el de 2 meses del artículo 166.4 de la Ley 2/1998, para las licencias de obras? ¿Cómo se resuelve el problema del artículo 163 y 168.3 de dicha Ley? ¿Es preciso dictar Resolución en el procedimiento de los artículos 157, 158 y 159? ¿La obra pequeña es para una actividad inocua? ¿Es necesaria mayoría absoluta para aprobar una Ordenanza que regule el procedimiento de concesión de licencias?
RESPUESTA CONTESTACION
Bastantes y diversas son las preguntas que se nos formulan, lo que nos obliga a ser esquemáticos en la contestación.
En nuestra legislación es tradicional la llamada cláusula «sin perjuicio de terceros» por razón de que las cuestiones civiles están reservadas a la jurisdicción ordinaria -artículo 22 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio (EC 950/85), del Poder Judicial (LOPJ)-, sin que la Administración pueda, al otorgar o conceder una autorización o licencia, definir, directa o indirectamente, cuestiones que exceden del ámbito de sus atribuciones. La cláusula supone, en cualquier caso, una definición o delimitación negativa del ámbito de eficacia de los actos administrativos autorizatorios. Esta cláusula se recoge en el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RS), aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, y éste tiene a su vez su fundamento en el artículo 10 del citado Reglamento.
La jurisprudencia en la materia es abrumadora. Sólo podrá denegarse la licencia cuando con su materialización se invada o perturbe el dominio público e incluso cuando claramente se invadan bienes patrimoniales [véanse sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1992 (EC 669/94; Arz. 700), de 25 de julio de 1989 (EC 1131/91; Arz. 6112) y 3 de julio de 1991 (Arz. 5732), entre otras muchas].
Por ello el artículo 161.2 a) de la Ley 2/1998, de 4 de junio (DOCM del 19), de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de la Comunidad de Castilla-La Mancha, no se puede ni se debe interpretar en el sentido de que el peticionario deba acreditar suficientemente y sin la menor duda la propiedad, el derecho de superficie, etc., que le habilita a edificar. De requerirse así podría denegarse la licencia en los casos citados, además de cuando notoria y ostentosamente el peticionario no fuese propietario, ni ostentara título que habilite para edificar. Entendemos que quizá la expresión de la Ley 2/1998 citada se refiera a la justificación de la obra, de los usos, etc., en función de la normativa urbanística y del planeamiento.
Cuando para desarrollar una actividad se precisan varias licencias todas ellas han de ser obtenidas para poder iniciar la actividad de que se trate. La concurrencia opera en ocasiones de distinta manera. En el caso de la licencia de obra con una finalidad concreta y por tanto conexa con la de actividad, apertura y funcionamiento, es necesario obtener previamente la de apertura, ya que la de obra es un mero instrumento para el desarrollo de la actividad. Por ello, si se otorga esta última y la de actividad no es posible, ni se autoriza, nace la obligación por parte de la Administración de indemnizar [véase sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990 (Arz. 4829) y en especial sus Fundamentos 2.º y 3.º].
La licencia de Actividad es previa. Por lo tanto si se presenta la petición de licencia de obra se debe advertir al interesado de ello y que, en consecuencia, quedará paralizada hasta tanto aquélla se resuelva.
El régimen de comunicación previa , que establece el artículo 157 de la Ley 2/1998 de esa Comunidad Autónoma, no constituye una novedad, sino que ya se ha establecido y rige en el Ayuntamiento de Madrid. Aquellas obras y aquellos usos urbanísticos intranscendentes o menores, no citados en el artículo 161 por su escasa trascendencia, sólo deben ser comunicados previamente al Ayuntamiento por quienes las ejecutan, a fin de que el Ayuntamiento tenga noticia de ello y pueda en su caso practicar inspección. Si la obra menor es para actividad inocua el ejecutor de la misma corre el riesgo de que no se autorice la actividad.
Pero debe hacérsele constar en su caso que la licencia de apertura o actividad es previa.
Sobre la vigencia de la Ley sobre Régimen y Ordenación del Suelo (LS76), texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (EC 815/76), García de Enterría distinguió en las tradicionales Ordenanzas de edificación dos tipos diferentes: a) las contenidas en las Ordenanzas que forman parte de los Planes y b) las Ordenanzas municipales de construcción entendidas en aspectos puramente técnicos, estéticos, sanitarios. Cuando exista Plan General u otro instrumento general de planeamiento las Ordenanzas de construcción a las que nos referimos pueden integrarse en éstos o pueden ser independientes y coexistir con las del instrumento de planeamiento [véase la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 (Arz. 1319)]. Hoy tienen su apoyo en los artículos 3.4. d) y 102.2 b) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU), aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (EC 1195/78), y 34 del Reglamento de Gestión Urbanística (RGU), aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (EC 968/79). En la Ley 2/1998 de Castilla-La Mancha se hace referencia a ellas en los artículos 14 b) y 16.
La regulación del procedimiento de otorgamiento puede hacerse, bien mediante una modificación de las normas urbanísticas del instrumento de planeamiento de que dispongan y en concreto de sus Ordenanzas, en las que suele ser tradicional regularlo en forma de reproducción de la normativa vigente (RS, artículos 9 y concordantes), o bien aprobando unas Ordenanzas independientes en las que se regulen estos y otros aspectos. En el primer caso rige en cuanto al procedimiento el principio contrarius actus, y en cuanto a las Ordenanzas de construcción o independientes, la normativa referente a las Ordenanzas municipales (artículo 16.3 de la Ley 2/1998 de la Comunidad Autónoma) de régimen local. Su aprobación precisa mayoría absoluta, pero es más simple y menos rigurosa la segunda de las fórmulas.

La nueva Ley del Suelo.

El 1 de julio de 2007 ha entrado en vigor la nueva Ley del Suelo 8/2007 de 28 de mayo. Esta Ley quiere resolver los problemas del encarecimiento de la vivienda, desarrollo urbanístico desordenado y corrupción. Para ello, se limita la actividad y la propiedad privadas, y aumenta la intervención pública. También refuerza los mecanismos de publicidad y transparencia en la actuación de las Administraciones. Sus resultados prácticos dependerán del desarrollo y aplicación que hagan las Comunidades Autónomas, que ostentan las competencias en materia de ordenación del territorio y urbanismo.


I. INTRODUCCIÓN
La Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, se ha promulgado con la intención de resolver los problemas del mercado inmobiliario español. Para ello, se limitan la actividad y la propiedad privadas, y aumenta la intervención pública, esperando que ésta garantice mejor los intereses generales, frente a lo que ha sucedido durante los últimos años.
Las facultades del propietario pasan a ocupar un lugar secundario frente a derechos constitucionales tales como el derecho a la vivienda digna, a la protección del medio ambiente, a la igualdad, a la salud y seguridad de las personas, etc. La acción urbanística será más estrechamente dirigida desde la Administración, y las plusvalías que genera revertirán a la sociedad en mayor medida que hasta ahora.


Es una Ley bastante conceptual, cuya concreción queda en manos de las Comunidades Autónomas, que son las que tienen la mayor parte de las competencias.


El Título Preliminar de la Ley (arts. 1 a 3 LS) recoge estas ideas básicas, enunciadas también en la Exposición de Motivos, y que se desarrollan a lo largo del articulado.


II. DERECHOS Y DEBERES
El Título I de la Ley (arts. 4 a 9 LS) se refiere a los derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos, distinguiendo entre ciudadanos en general y propietarios.


1. Derechos y deberes del ciudadano
La Ley, partiendo de un principio de igualdad, recoge una serie de derechos (derecho a la vivienda digna, a acceder a las dotaciones públicas, a participar en los procedimientos urbanísticos, a obtener información...) y deberes (conservación del medio ambiente, respeto al patrimonio histórico y en general cumplir las normas). Son enunciados programáticos y que dejan un gran margen de incertidumbre.


El derecho de iniciativa de la actividad urbanizadora [art. 6.a) LS] corresponde a los ciudadanos en general, salvo que se lo reserve la Administración. Sólo excepcionalmente la legislación puede atribuir la iniciativa al propietario del suelo. Se consagra así la figura, ya recogida en algunas legislaciones autonómicas, del agente urbanizador, seleccionado por la Administración Pública municipal, tras el correspondiente concurso público.


Se enfatiza el derecho de todos los ciudadanos a ejercer la acción pública, que puede tener por objeto hacer respetar la normativa urbanística, y además la normativa medioambiental [art. 4.f) LS].


2. Derechos y deberes de los propietarios del suelo
La Ley distingue dos clases de suelo, a los que llama «rural» y «urbanizado». Se pasa de una a otra clase mediante la urbanización.
El derecho a urbanizar se atribuía antes a los propietarios, pero ahora la actividad urbanizadora se considera como una función pública que afecta a un recurso limitado como el suelo. La urbanización del suelo debe ser restrictiva, considerándose deseable que la ciudad sea «compacta», en palabras de la Exposición de Motivos. La Ley considera que debe urbanizarse sólo el suelo «preciso» para «satisfacer las necesidades que lo justifiquen» y que se definen por la Administración [art. 10 a) LS].
La urbanización ya no es una facultad del propietario, pero se reconoce a éste «el derecho de participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización» [art. 8.1 c) LS], derecho de ambiguo contenido, cuyo desarrollo corresponde a las Comunidades Autónomas.


El derecho de construcción o edificación [art. 6.c) LS] corresponde a los propietarios del suelo, siempre que los terrenos reúnan las condiciones físicas y jurídicas para ello. Este derecho, mientras no se ejercite, tiene un valor limitado, pues no se integran en el valor del suelo las previsiones de edificabilidad establecidas en los instrumentos de ordenación territorial y urbanística (art. 7.2 LS), salvo en el caso del suelo «urbanizado», en el que se valora su edificabilidad (art. 23.1 LS). Si el propietario no edifica en los plazos que se señalen por los instrumentos de ordenación, la Administración podrá adoptar medidas sustitutivas, como la expropiación, la venta forzosa o la sustitución forzosa, a las que nos referiremos luego.
Por lo demás, se reconocen las facultades que tradicionalmente han integrado el derecho de propiedad (uso, disfrute, explotación, enajenación), siempre bajo condición de cumplimiento de las leyes.


III. BASES DEL RÉGIMEN DEL SUELO
El Título II de la Ley (arts. 10 a 19) recoge las reglas básicas de los instrumentos y normas urbanísticas. Éstas son las principales novedades:

1. Reserva para viviendas de protección pública.- Se establece la obligación de reservar en los planes, como mínimo, un 30% de la edificabilidad residencial para vivienda en régimen de protección pública, salvo excepciones justificadas (art. 10 LS).
Esta reserva de suelo no se recogía anteriormente en la legislación estatal, pero sí en casi todas las legislaciones autonómicas (Andalucía, La Rioja y Asturias un 30%, Aragón y Cataluña un 20%, Cantabria un 35%, País Vasco un 40% y Castilla-La Mancha, Madrid, Navarra y Canarias hasta un 50%). La disp. trans. 1.ª da un plazo de un año para que las legislaciones autonómicas recojan esta reserva de suelo.


2. Publicidad en la gestión pública urbanística
Se potencia la transparencia en la gestión pública urbanística mediante la información pública de todos los instrumentos de ordenación territorial y de ejecución urbanística, incluyendo específicamente los convenios y proyectos equidistributivos (art. 11 LS).
Anteriormente no todas las legislaciones autonómicas exigían tan amplia publicidad, existiendo una especial opacidad en los convenios, que han sido focos de corrupción.


La Ley fomenta el uso de las nuevas tecnologías en esa publicidad. Los Ayuntamientos deben tener a disposición de todos los ciudadanos copias completas de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, publicar dichos instrumentos por medios telemáticos y dar publicidad a sus trámites principales por tales medios. Cuando los municipios tengan menos de 5.000 habitantes podrán realizar la publicación telemática a través de organismos supramunicipales (disp. adic. 9.ª, que modifica la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local).


3. Situaciones básicas del suelo y actuaciones de transformación urbanística
Ya no se distinguirá entre suelo urbano, urbanizable y no urbanizable. Ahora se habla de dos «situaciones básicas»: suelo «rural» y suelo «urbanizado».


La anterior Ley, 6/1988, del Régimen del Suelo y Valoraciones, quiso eliminar la carestía del suelo y para ello optó por liberalizarlo, de modo que todo suelo en el que no concurriesen razones para su preservación era susceptible de ser urbanizado. Esa liberalización no abarató el suelo y además tuvo un alto coste medioambiental.


La nueva Ley, que es lo contrario de liberal, señala que sólo podrá urbanizarse el suelo «preciso» en función de «necesidades que lo justifiquen» [art. 10.a) LS]. Cuando éstas no concurran el suelo debe preservarse y mantenerse su situación rural.
La realidad física distingue el suelo urbanizado, pues se define como «el integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población» (art. 12.3 LS). Se entenderá que así ocurre cuando las parcelas, estén o no edificadas, cuenten con los correspondientes servicios (sin mencionarlos, la Ley se refiere al acceso rodado, abastecimiento y evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica).


Estos servicios deben ser legales, por lo que no puede considerarse suelo urbanizado el transformado ilegalmente, salvo que haya sido legalizado con posterioridad.


El suelo rural, categoría residual, incluye el suelo preservado de la urbanización, el suelo para el que se permita su urbanización, mientras ésta no se termine, y cualquier otro que no reúna los requisitos del suelo urbanizado.


La transformación del suelo debe realizarse mediante las actuaciones de transformación urbanística, que pueden ser dos tipos: a) actuaciones de urbanización, y b) actuaciones de dotación (art. 14 LS).
Las actuaciones de urbanización son las que permiten el paso de suelo rural a urbanizado. Las de dotación sirven para incrementar las dotaciones públicas de un suelo urbanizado, siempre que no se requiera la renovación integral de la urbanización.


4. Obligaciones medioambientales.-
La Ley, en su art. 15, amplía las obligaciones de carácter medioambiental en la tramitación de las actuaciones urbanísticas. Las principales novedades se introducen son las siguientes:


a) La obligación de someter a evaluación de impacto ambiental todos los instrumentos de ordenación territorial y urbanística. Los proyectos de ejecución también pueden estar sometidos a esa evaluación.
b) La obligación de recabar una serie de informes (memorias de sostenibilidad económica y medioambiental, informes hidráulicos, de costas, carreteras, mapa de riesgos naturales...) en la tramitación de instrumentos de ordenación.
c) La obligación de las Administraciones de emitir informes periódicos de seguimiento de la actividad urbanística.
d) La obligación de que las legislaciones autonómicas establezcan los casos en los que el impacto de una actuación de urbanización requiere una revisión del planeamiento general. Si transcurrido un año desde la entrada en vigor de la Ley no se regula tal materia, se entenderá necesaria la aprobación de un nuevo Plan General para llevar a cabo actuaciones de urbanización que supongan, por sí mismas o en unión de las aprobadas en los dos últimos años, un incremento superior al 20% de la población o de la superficie de suelo urbanizado del municipio (disp. trans. 4.ª).


5. Deberes derivados de las actuaciones de transformación urbanística.-
La Ley realiza una modificación del porcentaje máximo de participación de la Administración en las plusvalías, que pasa del 10% actual al 15%, y que excepcionalmente puede llegar a ser el 20% (art. 16 LS). Este porcentaje se pagará en general mediante cesión de suelo destinada al Patrimonio Público del Suelo, pero también se permiten otras formas de cumplimiento.
Además, subsisten los deberes de cesión de suelo para viales, zonas verdes y dotaciones públicas.


Las cesiones se aplican tanto a las actuaciones de urbanización como a las de dotación, y por tanto pueden afectar a suelo urbanizado y consolidado dentro de la ciudad.


Se sigue imponiendo al propietario el deber de costear, y en algunas ocasiones ejecutar, las obras de urbanización e infraestructuras de conexión a la red general, incluyendo las infraestructuras necesarias para la potabilización, suministro y depuración de agua y transporte público.
También se recoge la obligación de los propietarios de dejar indemnes a los derechos de terceros que pudieran verse afectados, mediante el realojamiento de los ocupantes legales de los inmuebles, el derecho de retorno de los mismos y la indemnización del valor de las construcciones, instalaciones o plantaciones que no puedan conservarse.


6. Fincas y parcelas.-
La Ley define en su art. 17 los conceptos de finca y parcela y recoge una serie de normas relativas a las mismas. Anteriormente no existía una definición en normas urbanísticas estatales, aunque sí en algunas normas autonómicas.


Se considera finca a la unidad de suelo o de edificación perteneciente a uno o varios propietarios, ya esté en rasante, vuelo o subsuelo. Sólo cuando la finca pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad conforme a la legislación hipotecaria estaríamos ante una finca registral.
El concepto de parcela es estrictamente urbanístico, ya que es la unidad de suelo, ya esté en rasante, vuelo o subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso, o sólo uso, urbanístico independiente.
La Ley recoge la tendencia a que la finca se identifique con la parcela, impidiendo la segregación o división de fincas cuando las resultantes no tengan las características exigidas en la legislación urbanística.
Se intenta dar más seguridad jurídica al tráfico inmobiliario, mediante la introducción de una serie de medidas en los arts. 18 y 19 LS:


a) Ha de hacerse constar en el título de transmisión la situación urbanística de los terrenos que tengan especiales limitaciones, cargas u obligaciones pendientes de cumplir (terrenos no susceptibles de uso privado o de edificación, con edificaciones fuera de ordenación...).


b) Los Notarios podrán pedir información urbanística de los terrenos por vía telemática, que se les remitirá en un plazo breve.


c) Si no se ha facilitado la información anterior, el adquirente de un terreno podrá pedir la rescisión del contrato en el plazo de cuatro años, con la correspondiente indemnización.


d) Se regulan los requisitos para inscribir las declaraciones de obra nueva terminada y en construcción (certificados de técnicos y administraciones que garantiza la regularidad de las obras), con la finalidad de proteger a los terceros adquirentes de la obra nueva.


IV. VALORACIONES

La Ley regula las valoraciones de los inmuebles en su Título III y esa regulación constituye una de sus principales novedades.
El valor del suelo se determinará conforme a su situación real, con independencia de las expectativas urbanísticas. Nunca se indemnizarán los incrementos de valor producidos por un cambio de planeamiento, sino sólo los que tengan su origen en la transformación efectiva del terreno.


Como ya sólo habrá dos categorías de suelo, rural y urbanizado, se simplifican los criterios de valoración y, en general, gran parte del suelo que anteriormente se valoraba como urbanizable pasará a ser valorado como rural.


Este régimen de valoraciones, que esencialmente conduce a que se reduzca el valor del suelo para el propietario del mismo, se aplica en materia urbanística, en materia expropiatoria en general, y asimismo para calcular la responsabilidad patrimonial de la Administración (art. 20 LS).
Las instalaciones, construcciones y edificaciones se valorarán aparte de los terrenos, siempre que se ajusten a la legalidad; se tendrá en cuenta la antigüedad y estado de conservación de las construcciones; serán objeto de valoración independiente las concesiones administrativas y los derechos reales; y cuando se expropie una finca gravada la Administración puede optar entre fijar el justiprecio separado de cada derecho que concurra con el dominio o bien consignar ante el Juez el justiprecio en su conjunto para que el Juzgado lo distribuya (art. 21 LS).


1. Suelo rural
La Ley cambia el método de valoración del suelo rural en su art. 22. La anterior Ley 6/1998 establecía dos métodos, llamados de comparación (de mercado) y de capitalización de rentas, de los que el primero era preferente. Ahora sólo se aplica el de capitalización de la renta anual, real o potencial (la que sea superior).
La renta potencial será la de una explotación que se repute normal, incluyendo las subvenciones y el tipo de capitalización será, como regla general, el de rendimiento de la Deuda Pública del Estado a tres años (disp. adic. 7.ª).


El valor así obtenido puede ser corregido al alza hasta un máximo del doble por otros factores como la localización, accesibilidad a núcleos de población ó ubicación en un entorno singular. Pero en ningún caso se considerarán las expectativas urbanísticas (art. 22.2 LS).


2. Suelo urbanizado
La anterior regulación distinguía entre suelo urbanizable y urbano:
a)Para valorar el suelo urbano se atendía, en general, al aprovechamiento que le correspondiera en el planeamiento, al que se sumaba el valor de repercusión del suelo según las ponencias de los valores catastrales. Subsidiariamente, en caso de inexistencia, pérdida de vigencia o inaplicabilidad de las ponencias de valores catastrales, el valor de repercusión se determinaba por el método residual dinámico.
b)Para valorar el suelo urbanizable se distinguían dos supuestos:
--El suelo urbanizable incluido en ámbitos delimitados, para los que el planeamiento ya hubiera establecido las condiciones de desarrollo, se valoraría de forma semejante al suelo urbano.
--El otro suelo urbanizable se valoraría de forma semejante al no urbanizable (es decir, con lo métodos antes mencionados).
La nueva Ley de Suelo elimina la categoría del suelo urbanizable, por lo que todo el suelo calificado anteriormente como tal se valorará como rural.
En cuanto al suelo urbanizado, como ya hemos mencionado, su valoración se hará según el estado en que se encuentre en el momento en que se lleve a cabo la valoración. De esa forma, si se valora suelo urbanizado sometido a actuaciones de reforma o renovación, sólo se considerarán los usos y edificabilidades atribuidos por la ordenación en su situación de origen (art. 23.3 LS).


Por lo demás, se distinguen dos supuestos en el art. 23 LS:


a) Suelo urbanizado sin edificar o en que la edificación sea ilegal o esté en situación de ruina. En este caso se valora sólo el terreno, y se hace atendiendo al uso y edificabilidad atribuido a la parcela en la ordenación urbanística. Si la parcela no tiene asignada edificabilidad se le atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario del ámbito espacial homogéneo. A ello se suma el valor de repercusión del suelo, determinado por el método residual estático, y, al igual que en la legislación anterior, se descuentan los deberes y cargas pendientes de cumplir.

La aplicación del método residual estático o de análisis de inversiones con valores actuales, supone el abandono del anterior método residual dinámico o de análisis de inversiones con valores esperados (1). Es decir, el valor ya no tendrá que ver con las expectativas del mercado inmobiliario, sino con los costes y gastos necesarios, el margen de beneficio del promotor y el valor de venta del inmueble para la hipótesis de un edificio terminado a la fecha de la tasación.


b)Suelo edificado o en curso de edificación. Se mantiene el método comparativo de la antigua Ley para valorar el suelo edificado. El valor de tasación será el superior entre el valor conjunto del suelo y la edificación determinado por el método comparativo y el del suelo exclusivamente, determinado por el método residual estático.
3. Valoraciones a efectos de indemnización de facultades
La Ley introduce de forma novedosa criterios para la valoración de facultades de los particulares, cuando la Administración Pública les prive de esas facultades mediante el ejercicio de las potestades públicas.


En concreto, la Ley se refiere en el art. 24 LS a la indemnización de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización y el art. 25 a la de iniciativa y promoción de actuaciones de urbanización y edificación.


Lo primero es aplicable a los propietarios de suelo incluidos en una unidad con una ordenación pormenorizada que, dentro del plazo legal para participar en la urbanización, se vean privados de su propiedad o imposibilitados de otra forma, por una actuación administrativa, siempre que la misma no traiga causa del incumplimiento de sus deberes.


Lo segundo se refiere a la indemnización de gastos incurridos al ejecutar actuaciones de urbanización que devengan inútiles por una ulterior actuación administrativa, así como a la indemnización a los adjudicatarios de las parcelas resultantes de la actuación, cuando la Administración impida su terminación. En ambos casos se establecen una serie de métodos y criterios para efectuar la valoración, introduciendo el lucro cesante y otros factores, lo suficientemente poco claros como para que haya que atender a la legislación de desarrollo.

V. EXPROPIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
El Título IV de la Ley (arts. 28 a 30 LS) se refiere a las expropiaciones urbanísticas y a la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del ejercicio de potestades urbanísticas.


1. Expropiación forzosa
Aparte de lo dicho en cuanto a valoraciones, la Ley recoge las normas básicas de las expropiaciones urbanísticas.
En relación con el justiprecio destaca que, si hay acuerdo con el expropiado, puede satisfacerse en especie (art. 28.3 LS). La anterior regulación era más restrictiva ya que sólo permitía el pago, además de en metálico, mediante terrenos.


La Ley se refiere en el art. 29 a los supuestos de reversión, en cuya regulación se introducen algunas limitaciones. Así, aun partiendo del principio general de que habrá derecho a la reversión cuando se altera el uso que motivó la expropiación urbanística, se establecen excepciones. No habrá reversión:


a) Cuando el uso dotacional público hubiera sido efectivamente implantado y mantenido durante ocho años; o bien se cambie el uso pero sea igualmente dotacional público.
b) Cuando en las expropiaciones con destino al patrimonio público del suelo se altere el uso que motivó la expropiación, siempre que el nuevo uso sea compatible con los fines del patrimonio público del suelo. Con ello se pretende revitalizar la utilización de los patrimonios públicos del suelo como instrumento de planificación e intervención en el mercado de la vivienda.
c) Cuando se efectúe la expropiación con destino a la ejecución de una actuación de urbanización. En este caso, la excepción al principio de reversión tiene a su vez otras excepciones, pues procederá la reversión cuando hayan transcurrido diez años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido (supuesto ya previsto en la legislación anterior).
Como contrapeso a la no reversión se establece el derecho de retasación y pago de la diferencia entre el nuevo valor y el justiprecio actualizado cuando la alteración de usos o edificabilidad implique un incremento del valor de los terrenos.


2. Responsabilidad patrimonial
El art. 30 LS recoge los supuestos en los que el cambio del planeamiento da derecho a la indemnización de las lesiones que eso produzca en bienes y derechos.


La Ley amplía los supuestos en los que procede la indemnización, que ya no se limitan a los casos de reducción del aprovechamiento urbanístico como preveía la legislación anterior. El derecho a la indemnización también se extiende a los supuestos de alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella.


En cuanto a las situaciones de fuera de ordenación como consecuencia de los cambios de la ordenación territorial, se establece como regla general que no serán indemnizables, salvo que se prive del uso y disfrute de una edificación durante su vida útil.


Se reconoce el derecho a indemnización por modificación, extinción o anulación de la eficacia de títulos administrativos habilitantes de obras y actividades (licencias), así como por demora injustificada en su otorgamiento o denegación improcedente.


VI. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD
Bajo la rúbrica función social de la propiedad y gestión del suelo, el Título V de la Ley regula la venta y sustitución forzosas, los patrimonios públicos del suelo y el derecho de superficie, que tienen por objeto hacer efectiva la función social de la propiedad, de manera que cuando la misma se incumpla por los propietarios la Administración cuente con los medios suficientes para hacerla efectiva, evitando la retención de suelo y la especulación.


1. Venta y sustitución forzosas
La Ley establece el principio general de que el incumplimiento de la función social de la propiedad, y en concreto de los deberes de edificación y rehabilitación, permitirá el ejercicio de las potestades de expropiación, venta o sustitución forzosas, sin perjuicio de otras consecuencias (art. 31 LS).


La Ley no concreta los plazos en que pueden entenderse incumplidos los deberes de edificación o rehabilitación, por lo que habrá que atender al desarrollo que haga la legislación autonómica.
La sustitución forzosa tiene por objeto la facultad de edificación, para imponer su ejercicio en régimen de propiedad horizontal. Con ello se pretende maximizar el aprovechamiento del suelo destinado a vivienda.
Se introduce como novedad la posibilidad de que, en los supuestos de expropiación, venta o sustitución forzosa por incumplimiento de los deberes de edificación o rehabilitación, la Administración actuante pueda retener hasta un 50% del valor del bien, correspondiendo la otra parte al propietario (art. 31.3 LS). Es una especie de sanción.


Tanto la venta como la sustitución forzosas pueden iniciarse de oficio o a instancia del un interesado. Respecto de quién se entiende por interesado, como se reconoce la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística en el art. 4 f) LS, podría ser casi cualquiera.


Se establecen unas normas básicas de procedimiento para el ejercicio de la venta y sustitución forzosa, que debe comenzar por una resolución declaratoria del incumplimiento de los deberes del propietario y que termina mediante la expedición por la Administración actuante de la certificación de la adjudicación, que es un título inscribible en el Registro de la Propiedad.


2. Patrimonios públicos del suelo
Las anteriores leyes estatales se referían únicamente al patrimonio municipal del suelo, pero algunas legislaciones autonómicas ya habían regulado conjuntamente los patrimonios públicos del suelo, ya fueran municipales o autonómicos.


La nueva Ley de Suelo se refiere a ellos en los arts. 33 y 34, con una regulación que no difiere mucho de la anterior de los patrimonios municipales. Son patrimonios separados, formados por terrenos, bienes, recursos y derechos, afectos a los fines específicos de regular el mercado de terrenos, obtener reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública y facilitar la ejecución de la ordenación territorial y urbanística.

Los patrimonios públicos del suelo se constituyen fundamentalmente por las cesiones obligatorias que derivan de las actuaciones de transformación urbanística, cesiones que como ya hemos visto se han incrementado.

El destino de los patrimonios públicos del suelo se establece ahora con mayor rigor que en la legislación anterior. Deben destinarse a la construcción de viviendas en régimen de protección pública y sólo pueden ser destinados a otros usos de interés social cuando se cumplan tres requisitos: a) que la legislación prevea esa posibilidad; b) que esa legislación especifique los fines admisibles, y c) que sean fines urbanísticos o de protección o mejora de espacios naturales o de bienes inmuebles del patrimonio cultural.


3. Derecho de superficie
La nueva Ley de Suelo introduce una nueva regulación del derecho de superficie en el art. 36, para aumentar su operatividad en la construcción de viviendas, y lo configura de dos formas:
a) Como facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y vuelo o en el subsuelo de una finca ajena manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones;
b) Como derecho sobre construcciones o edificaciones ya existentes atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas.
En ambos casos, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.


En cuanto al plazo de duración del derecho de superficie, la Ley de Suelo lo amplía a 99 años en todo caso, mientras que en la anterior legislación tenía una duración máxima de 75 años si el concedente era una Administración Pública y de 99 años si se constituía entre particulares.
Se prevé que este derecho se constituya a título oneroso o gratuito. Si se constituye a título oneroso la contraprestación puede ser no sólo el pago de un canon, sino también el pago de una suma alzada o mediante adjudicación de viviendas, locales o derechos de arrendamiento, aunque una vez finalizado el plazo pactado toda la propiedad revierte en el titular del suelo.
Destaca por su importancia práctica la posibilidad de que las edificaciones o construcciones del superficiario se hagan en régimen de propiedad horizontal, pudiendo transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, locales y elementos privativos, durante el plazo de duración del derecho de superficie.

VII. OTRAS DISPOSICIONES
La Ley de Suelo contiene una serie de disposiciones adicionales, finales, derogatorias y transitorias.
En las disposiciones adicionales se incluyen las modificaciones que la Ley de Suelo ha provocado en otras normas estatales como la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, la Ley de Expropiación Forzosa y la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.
Tiene una importancia especial la disp. adic. 9.ª, que modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local para lograr una mayor transparencia y luchar contra la corrupción urbanística.
Para ello se incrementan las competencias del Pleno municipal, atribuyéndose al mismo la aprobación de los convenios que tengan por objeto la modificación de cualquier instrumento de ordenación y la aprobación de todas las permutas de bienes inmuebles, con independencia de su valor.
También se hacen más rígidas las exigencias de declaración y publicidad de las causas de incompatibilidad, bienes y participación en sociedades de los representantes locales, extendiéndose su régimen de incompatibilidades a los dos años siguientes a la finalización de su cargo.
Otra novedad es la exigencia, cuando una alteración en la ordenación urbanística incremente la edificabilidad o densidad o modifique el uso del suelo, de que en el expediente se haga constar la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación.
La Ley ha entrado en vigor el 1 de julio de 2007 y en sus disposiciones transitorias establece la aplicación de sus normas a los cambios de ordenación y expedientes cuyo procedimiento de aprobación se inicie con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley. No se aplica, por tanto a las actuaciones o expedientes ya iniciados.

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(1) Los métodos residual estático y dinámico se desarrollan en la Orden del Ministerio de Economía 805/2003, de 27 de marzo, de formas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas facilidades financieras.

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domingo, 14 de octubre de 2007


LAS COMUNICACIONES PREVIAS COMO ALTERNATIVA AL SILENCIO ADMINISTRATIVO
EL FRACASO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO (I)


El presente trabajo quedó finalista en el XX Premio LA LEY de Artículos Doctrinales.
El autor es Don JOSÉ GERARDO GÓMEZ MELERO
Doctor en Derecho
Profesor asociado de
Derecho Administrativo UCLM
Ex Interventor de la Admon Local

Este estudio parte de la constatación de un hecho incuestionable, como es el incumplimiento por parte de la Administración de su deber de resolver en tiempo y forma todos los procedimientos, y muy especialmente aquellos que son necesarios para autorizar el ejercicio de un derecho subjetivo. EL trabajo se divide en tres partes: la primera destinada a constatar la ineficacia del silencio administrativo positivo para solucionar la inactividad administrativa; la segunda parte analiza la aplicación del silencio administrativo contra legem en el ámbito del Derecho Urbanístico y sus consecuencias. Para terminar, se propone una solución técnico-jurídica que venga a paliar los nefastos efectos que la aplicación del silencio administrativo produce en la actividad urbanística.
I. INTRODUCCIÓN: LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Desde la instauración del Estado de Derecho hasta el actual Estado del Bienestar se ha reivindicado, desde todos los sectores, que la actuación de la Administración sea eficiente, resultando obvio que el factor tiempo iba a ser determinante a la hora de evaluar su grado de eficacia. Sin embargo, la falta de resolución de los expedientes, la inactividad administrativa y el silencio ante las peticiones de los ciudadanos ha sido una constante lacra, hasta ahora inevitable (1). Esta situación llevó a la instauración de la figura del silencio administrativo, como solución o tratamiento paliativo. Pues bien, tras más de cien años de supervivencia y persistencia inoperante de dicha institución la inactividad sigue campando por sus fueros y los derechos de los «pacientes» ciudadanos ultrajados. Resulta paradójico que la propia exposición de motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (en adelante, LRJPAC), reconozca y asuma dicha situación cuando dice que: «No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración --siempre indeseable-- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas...». Sin duda, la exposición de motivos reconoce una patología crónica, incurable, al menos, con los «fármacos jurídicos» y tratamientos obsoletos e ineficaces hasta ahora aplicados, esto es, la técnica del silencio administrativo positivo o negativo. A la vista de tal reconocimiento, desde mi punto de vista, podríamos decir que gracias a la institución del silencio administrativo en la Administración española se ha implantado o instaurado el principio de «desconfianza ilegítima propia», que viene a ser en la práctica lo siguiente: «como sé que no soy capaz de cumplir mis obligaciones y compromisos (es decir, desconfío de mí mismo), voy a fingir o presumir que los cumplo. Todo ello, independientemente de los perjuicios que cause al interés general, pues será finalmente la comunidad inocente quien pague, de una u otra manera». Ahora bien, este artículo doctrinal no es una denuncia pesimista de la crónica inacción administrativa (2); todo lo contrario, es una propuesta de nuevos mecanismos administrativos que solventen las nefastas repercusiones de la falta de resolución expresa de los procedimientos, que sin perjudicar los intereses generales, ni provocar un desapoderamiento de las potestades de policía que la Administración ostenta, agilice y respete los derechos constitucionales de los ciudadanos.
No cabe duda de que uno de los ámbitos donde más se constata dicha inactividad es en la actividad intervencionista de la Administración, sobre todo en el otorgamiento de licencias, autorizaciones, conformidades, homologaciones, permisos y visados de toda índole. Analizar todas las situaciones escapa a un trabajo de estas características; es por ello que analizo el caso quizás más conflictivo del Derecho administrativo español (3), en cuanto al tema que aquí tratamos, esto es, la actividad autorizatoria urbanística, lo que comúnmente se conoce como licencia urbanística.
Todo estudioso del Derecho u operador administrativo o urbanístico es conocedor de la dificultad que conlleva la aplicación del principio contenido en el art. 242.6 del RDL 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante, TRLS de 1992), según el cual «En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

II. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO COMO «MEDIDA PREVENTIVA CONTRA LAS PATOLOGÍAS DEL PROCEDIMIENTO» (4). CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Como es bien conocido, en sus primeros años el silencio administrativo tenía un alcance negativo. La institución se instauró con dicho carácter en Francia con el Decreto imperial de 2 de noviembre de 1864, y especialmente con el art. 3 de la Ley de 17 de julio de 1900, que generaliza la institución del silencio administrativo negativo.
En España encontramos vestigios en la Ley de 3 de agosto de 1866, aunque su generalización no se produce hasta el Estatuto Municipal de Calvo-Sotelo de 8 de marzo de 1924. Con el mismo alcance el art. 59 del Reglamento de Obras, Servicios y Bienes municipales de 14 de julio de 1924. También el Reglamento de 23 de agosto de 1924, de Procedimiento en Materia Municipal, alude a la llamada «doctrina» del silencio administrativo (arts. 1, 2, 16, 17 y 38). Posteriormente fue la Ley Municipal de 1935, y así sucesivamente hasta la promulgación del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (en adelante, RS), norma donde ya se perfila esta técnica con la introducción del silencio positivo, es decir, la presunción de la existencia de un acto administrativo estimatorio de la pretensión ante la pasividad de la Administración, concretamente en su art. 9.6.º y 7.º. Siguiendo con la evolución de esta institución en 1958 se promulga la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio, cuyo art. 95 establecía que el silencio administrativo positivo se producía cuando así viniera establecido en una disposición expresa, entre las que podemos destacar el art. 33.4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 noviembre de 1961, Decreto 2414/1961 (RAMINP); Decreto 833/1975, de 6 de febrero, que desarrollaba la Ley de 22 de diciembre de 1972, de Protección del Ambiente Atmosférico; art. 178 Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (en adelante, TRLS de 1976); el art. 5 del RD 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RDU); el art. 1.2 del Real Decreto Ley 1/1986, de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras y Laborales; el art. 15.3 de la Ley de Costas 22/1988, de 4 de julio, etc.
En la misma línea que el RS y el TRLS de 1976, el 25 de julio de 1990 se promulga la Ley de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, cuya disp. adic. 4.ª dispone que: «en ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas en contra de lo dispuesto en esta Ley o en la legislación o del planeamiento aplicables».
En 1992 el TRLS recogió en su art. 242.6 el tan citado principio, el cual se ha mantenido hasta nuestros días, en opinión de gran parte de la doctrina, del Derecho positivo y de la jurisprudencia, aunque, como luego veremos, no faltan detractores en cuanto a su aplicabilidad después de la entrada en vigor de la Ley 4/1999 de reforma de la LRJPAC.
Junto con el TRLS de 1992 se aprobó la LRJPAC, que estableció una nueva concepción del silencio administrativo (5).
Del examen de las normas reglamentarias aprobadas tras la entrada en vigor de la LRJPAC se pone de manifiesto que con cierta facilidad pudo dejarse sin efecto real la potenciación del silencio administrativo positivo operada por la Ley 4/1999, mediante la previsión en normas de procedimiento concretas de la aplicación del efecto desestimatorio al silencio administrativo.
Ante ello, y sin perjuicio del debate abierto en un amplio sector de la doctrina, la mayor parte de los pronunciamientos de los Tribunales de Justicia siguió manteniendo que la propia determinación del TRLS de 1992, que impedía expresamente la adquisición por silencio de derechos en contra del ordenamiento jurídico urbanístico, dejaba sin eficacia la proclamación general de la LRJPAC.
Entre 1992 y la entrada en vigor de la Ley 4/1999, se produce uno de los «acontecimientos jurídicos» más importantes desde la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE), y quizás también el más traumático, sobre todo en el Derecho Urbanístico: me refiero lógicamente a la célebre STC 61/1997 (LA LEY JURIS: 9921/1997), que originó una transformación total del mapa jurídico urbanístico español, ya que en la actualidad dieciséis de las diecisiete Comunidades Autónomas han promulgado leyes urbanísticas, algunas incluso varias.
Tras la llamada «balcanización» del Derecho Urbanístico, el Estado elaboró la Ley 6/1998, de 13 de abril, norma que dejó vigente el art. 242.6 con carácter básico. Finalmente la Ley 4/1999 estableció un sistema en el que básicamente generalizó el silencio administrativo positivo y eliminó la necesidad de la fracasada «certificación de acto presunto», como ahora veremos detenidamente.
La situación en nuestro siglo XXI viene marcada por normas autonómicas, algunas íntimamente unidas, «de la misma familia» (Castilla-La Mancha, Extremadura, Canarias, etc.), que mantienen el silencio administrativo positivo y el principio proclamado en el art. 242.6 del TRLS de 1992.

III. EL PRINCIPIO ENERVANTE DE LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO CONSIGNADO EN EL ART. 242.6 DEL TRLS DE 1992
1. Aplicabilidad y vigencia del art. 242.6 del TRLS de 1992
Este principio, tal y como ha sido interpretado constantemente por la jurisprudencia, supone que para obtener una licencia urbanística por silencio administrativo sea necesario que se cumplan de manera simultánea tres requisitos:
A) Formal: Presentación de la solicitud acompañada de todos los documentos que preceptivamente sean necesarios, tanto a nivel urbanístico como sectorial, es decir, proyectos, autorizaciones y pronunciamientos de otras Administraciones. La aportación de tales autorizaciones concurrentes conlleva que el Ayuntamiento presuma que se ha dado cumplimiento a la legislación sectorial aplicable al caso concreto. En caso contrario estaríamos ante un acto inexistente; así lo reconoce la doctrina (6) y la jurisprudencia (7).
B) Temporal: Transcurso de los plazos previstos en las normas sin dictarse y notificarse resolución expresa.
C) Sustantivo: Adecuación de lo proyectado a la legalidad urbanística. Este requisito tiene su fundamentación legal, como ya hemos visto, en el citado art. 242.6 del TRLS de 1992 y los artículos de las leyes de las distintas Comunidades Autónomas que lo han recogido.
Salta a la vista que este sistema conlleva una evidente y grave inseguridad jurídica (8), ya que el peticionario habrá de valorar, con la obvia dificultad que ello conlleva (9), si su petición cumple con la normativa vigente para entender obtenida la licencia urbanística y poder iniciar las obras. De no ser así, no habrá acto presunto administrativo alguno. Iniciar así las obras supone correr un notable riesgo, porque la Administración alegando cualquier incumplimiento normativo podrá paralizarlas y considerarlas clandestinas. Es por ello que la doctrina científica viene manifestando su disconformidad con los efectos del citado principio del art. 242.6 del TRLS de 1992, e incluso se ha puesto en duda su aplicabilidad.
Determinar la aplicabilidad o no del art. 242.6 del TRLS de 1992, y su alcance, nos lleva a poner de manifiesto la existencia de un interesante y atrayente debate doctrinal durante los últimos años, que voy a sintetizar de la manera más clara posible. Cabe también recordar que en los últimos tiempos la jurisprudencia de determinados tribunales superiores de justicia (Madrid y Valencia) también se han sumado a dicha polémica (10).

2. Pronunciamientos doctrinales sobre la vigencia y aplicabilidad del art. 242.6 del TRLS de 1992
A) Pronunciamientos doctrinales que consideran desplazado o inoperante el art. 242.6 del TRLS de 1992
Dentro de esta «corriente» doctrinal podemos distinguir quienes consideran que el acto presunto es una licencia que otorga la posibilidad a su peticionario de realizar un acto edificatorio ilegal, por su inadecuación al planeamiento: la ilegalidad la ha cometido la Administración, no el peticionario. Y, por ello, es a la Administración a la que corresponde enervar los efectos que pueda producir su actuación ilegal, revisando de oficio el acto viciado de nulidad que ella misma ha producido o impugnar previa declaración de lesividad aquellos actos que sean anulables. Entre los autores que avalan esta postura podemos destacar a CASTELAO RODRÍGUEZ (11), GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ SALINAS (12), LÓPEZ ABARCA (13), GARCÍA-TREVIJANO GARNICA (14), MORILLO-VELARDE PÉREZ (15), AGUADO I CUDOLÁ (16), BALLESTEROS FERNÁNDEZ (17), LLISET BORRELL (18), GARRIDO FALLA y FERNÁNDEZ PASTRANA (19), BELADIEZ ROJO (20), BOQUERA OLIVER (21) y FERNÁNDEZ PASTRANA (22).
Mucho más tajante es GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E. (23), para quien la inaplicabilidad del silencio administrativo contra legem es absoluta. Admite con rotundidad la producción de actos presuntos inválidos en el ámbito urbanístico basado esencialmente en la previsión del citado art. 62.1 f) de la LRJPAC, salvaguardando la seguridad jurídica de los ciudadanos. Queda así excluida la posibilidad del acto inexistente. Este autor descarta la aplicación del art. 242.6 del TRLS de 1992, poniendo incluso el ejemplo de que si alguien solicita una licencia urbanística para construir diez alturas donde sólo pueden construirse dos y la Administración no contesta, el solicitante habría obtenido la licencia urbanística por silencio administrativo positivo. Sin perjuicio de que pueda acordar la suspensión cautelar del acto de conformidad con lo previsto en el art. 104 de la LRJPAC.
BELTRÁN AGUIRRE (24) apoya esta posición, con algunas precisiones. Así considera aplicable la teoría de que se pueden obtener licencias por silencio administrativo contra legem, pero sólo cuando el solicitante actúe de buena fe, y no cuando actúa a sabiendas de la ilegalidad de lo solicitado, prevaleciendo, en estos casos, el interés general sobre el particular.
En una posición intermedia los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (25) (en 1995) admiten la existencia de esos efectos expuestos cuando dicen que: «... la opción legal, en defensa a ultranza de la legalidad urbanística, que sacrifica a ella totalmente las nada despreciables exigencias de la seguridad jurídica, ha sido, sin embargo, matizada por la jurisprudencia que, aun sin apartarse, como es lógico, de la solución impuesta por la ley, ha precisado con acierto que "la aplicación de la misma requiere que previamente haya constancia de aquella imposibilidad legal y de que los hechos que la determinan sean notorios, inconcusos, y transcendentales"» (STS de 20 de junio de 1980), «por lo que cuando no aparece como indiscutible que lo pretendido vulnere frontalmente las Ordenanzas Municipales... mal podría admitirse la doctrina de la manifiesta ilegalidad de lo pedido como límite a la actuación de la técnica autorizatoria del silencio administrativo positivo en materia de licencias municipales de la construcción...» (STS 7 de octubre de 1980).
Estos insignes profesores reconocieron, en su nuevo manual del año 2000, que ésa era la situación en el momento anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/1999, sin que de la lectura de su nueva edición se pueda sacar nada en claro sobre la cuestión que aquí trato, aunque si relacionamos el contenido de las páginas dedicadas al silencio administrativo (595 a 603) en relación con el estudio del art. 62.1.f) de la LRJPAC (págs. 626 y 627) parecen decantarse por la desaparición de dicho requisito, al admitir que los actos presuntos pueden ser ilegales y nulos de pleno derecho, descartando cualquier alusión a la «inexistencia» del acto, o la falta de producción del mismo cuando lo solicitado fuera contrario al ordenamiento jurídico de la manera más grosera, esto es, constitutivos de nulidad; por tanto, parecen decantarse, aunque tímidamente, por la necesidad de revocarlos mediante los sistemas previstos en la LRJPAC, arts. 102 y 103.
B) Manifestaciones de la doctrina a favor de la supervivencia del art. 242.6 del TRLS de 1992
Este grupo de autores reconocen que los actos presuntos en materia urbanística sólo se producen cuando éstos son conformes con el ordenamiento jurídico, ya que el Legislador estatal ha establecido tal principio como excepción al postulado previsto en el art. 43 de la LRJPAC. Así, entre otros, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (26) da por supuesto la supervivencia del tan citado principio, ya que admite que éste puso fin a la polémica existente entre la seguridad jurídica y la legalidad, decantándose por la legalidad. Del mismo tenor, BAÑO LEÓN (27) llega a la conclusión de que la configuración realizada del silencio administrativo en el ámbito urbanístico por el TRLS de 1976 y las posteriores normas dictadas al respecto, entre las que debemos incluir el art. 242.6 del TRLS de 1992, significó la desaparición del silencio positivo, pues en la práctica el interesado estaba en la misma situación que la del silencio negativo, esto es, debía acudir a los tribunales para que se le reconociera el derecho a la facultad que la Administración desconocía. La LRJPAC quiso poner solución al problema planteado pero ni los tribunales ni las normas posteriores admitieron la existencia de actos presuntos ilegales en el ámbito urbanístico. La Ley 4/1999 quiso reforzar la situación suprimiendo la revisión de oficio de los actos anulables, lo que supuso que los actos presuntos anulables no eran revisables o revocables, sólo los nulos de pleno derecho.
Para este autor la justificación del tan citado art. 242.6 está en que si los intereses protegidos por las normas urbanísticas requieren un control administrativo, la ineficacia de la Administración no justifica en modo alguno la permisividad tácita, pues no estamos ante una relación bilateral entre la Administración y el interesado.
En el mismo sentido, podemos destacar a ARZOG SANTISTEBAN (28), SALA ATIENZA (29), IGLESIAS GONZÁLEZ (30), ORTEGA BERNARDO (31), GALLEGO ANABITARTE y MENÉNDEZ REXACH (32), ESTEVE GOYTRE (33), CHOLBI CACHÁ (34), DOMÍNGUEZ MARTÍN (35), GUERRA ARES (36).
Una vez analizadas las dos posiciones doctrinales mayoritarias, traigo a colación el análisis de PAREJO ALFONSO (37), quien tras reconocer la creación de una nueva categoría de actos confirmatorios en virtud del art. 43.3 y 4 de la LRJPAC, evidencia la existencia de un gran problema cuyo origen está en que el silencio administrativo positivo según las normas vigentes no permite obtener todo lo pedido atendiendo exclusivamente al cumplimiento de los requisitos formales legales pertinentes. En la regulación debe entenderse implícita, pues, la restricción de la operatividad del silencio dentro de los límites sustantivos que se derivan de la normativa reguladora del objeto de la solicitud correspondiente. Esa técnica que garantiza exclusivamente el incumplimiento del deber de resolver «no puede justificar una discriminación en la situación de los destinatarios de la acción administrativa por la sola circunstancia de que sus pretensiones hayan sido estimadas por resolución expresa o presunta». De ahí que PAREJO ALFONSO aluda al art. 62.1.f) de la LRJPAC y, sobre todo, a la legislación administrativa sustantiva que establece el principio de interdicción de la obtención por silencio administrativo de lo que no habría podido conseguirse mediante resolución expresa, como es el caso del tan citado art. 242.6 del TRLS de 1992. Y dice este autor de manera categórica que: «Es claro que este tipo de prescripciones legales en modo alguno puede considerarse incompatible, ni su establecimiento enervado para el futuro, por la legislación del procedimiento administrativo común. Aunque debe interpretarse y aplicarse en términos coherentes con el art. 62.1.f) citado...». Finalmente PAREJO ALFONSO se plantea el alcance del art. 62.1.f) y la casuística que comporta, llegando a confirmar que la LRJPAC no ha alterado en nada (en el asunto que tratamos) la situación legal preexistente, ya que este artículo no cambió con la Ley 4/1999.
3. Posición de la jurisprudencia antes y después de la Ley 4/1999
Del análisis de los pronunciamientos jurisprudenciales es doctrina tradicional y abrumadoramente mayoritaria la que mantiene y justifica el tan citado principio consagrado en el art. 242.6 del TRLS de 1992. No obstante, como ya se ha dicho, recientemente algunos Tribunales Superiores de Justicia (Madrid y Valencia) están apartándose de dicho criterio. Analicemos por tanto ambas posturas, de manera sintética.
A) Jurisprudencia a favor de la aplicabilidad del art. 242.6 del TRLS de 1992 y su alcance enervador del silencio administrativo positivo
El TS ha sentado en innumerables pronunciamientos la doctrina sobre el tema que venimos tratando a partir de la siguiente premisa: la adquisición de las licencias por silencio requiere la concurrencia simultánea de tres requisitos: el primero, transcurso de los plazos legales establecidos en las normas; el segundo, que la solicitud contenga los documentos y requisitos formales previstos en las normas, y tercero, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin dichos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo, dice el TS, de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el planeamiento vigente.
Como muestra de dicha doctrina, la STS de 26 marzo de 2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, LA LEY JURIS: 1954507/2004,) dice literalmente: «... En los dos últimos motivos de casación la Corporación recurrente alega que el Tribunal de instancia ha infringido los arts. 178.3 LS, 9 RSCL y la reiterada jurisprudencia de esta Sala que declara que no pueden considerarse adquiridas por silencio licencias urbanísticas en contra de la ordenación urbanística aplicable».
La sentencia de instancia considera obtenida una licencia de obras por el simple transcurso de los plazos establecidos en el art. 9 RSCL, con independencia de que con ello el solicitante consiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico y ello es, efectivamente, opuesto a una doctrina repetida de esta Sala que, en relación al art. 178.3 LS (pues en el caso de autos ni era aplicable el art. 242.6 de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 ni la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) ha declarado que no basta con el transcurso de los plazos establecidos en el art. 9 RSCL para entender obtenida por silencio una licencia de obras sino que, además, ha de indagarse acerca de su conformidad con las normas urbanísticas de aplicación [sentencias de 31 de enero de 2000 (RJ 2000, 582), 27 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9777), 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3631) y 4 de junio de 1997 (RJ 1997, 5015), entre otras muchas].
Entre otros muchos pronunciamientos del TS, que apostillan la citada línea interpretativa, podemos destacar las SSTS (38) de 8 de noviembre de 2003 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, LA LEY JURIS: 11022/2004), de 17 de noviembre de 2003 (Ponente: Peces Morate, Jesús Ernesto), de 27 de diciembre de 1999 (LA LEY JURIS: 1531907/2003), de 15 de octubre de 2002, rec. 11763/1998 [Ponente: Sanz Bayón, Juan Manuel (LA LEY JURIS: 10366/2003)] y un largo elenco de resoluciones en el mismo sentido. De igual manera la STS de 29 de noviembre de 2003, rec. 6676/2000 [Ponente: Enríquez Sancho, Ricardo (LA LEY JURIS: 1532417/2003)].
La Audiencia Nacional
Este tribunal también es del mismo criterio que el TS. Entre otras, una interesante sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8.ª), Sentencia de 25 de octubre de 2003, Ponente: Navarro Sanchís, Francisco José, número de recurso: 1938/2001 (LA LEY JURIS: 1568032/2003).
Tribunales Superiores de Justicia
Todos los Tribunales Superiores de Justicia de las diecisiete Comunidades Autónomas aplican el art. 242.6 del TRLS de 1992 con el mismo criterio que el TS (39).
B) Jurisprudencia a favor de la desaparición del art. 242.6 del TRLS de 1992
El TSJ de Madrid considera que transcurrido el plazo para resolver una solicitud de licencia, cuando el efecto del silencio sea positivo, la Administración competente, en caso de que no haya resuelto expresamente, no podrá invocar que la concesión de la licencia por silencio es contraria al ordenamiento jurídico sino acudiendo a los procedimientos de revisión establecidos en el art. 102 y ss. de la Ley 30/1992.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, la Sala, no obstante, considera, con arreglo al art. 62.1.f) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, evitando dar cobertura a actos jurídicos incursos en vicio de nulidad por inexistencia, y con arreglo al art. 154.5.° de la LS de la CAM de 17 de julio de 2001 cuando se refiere a «que se entenderá otorgada por silencio positivo en los términos resultantes del proyecto de obras de edificación», que para que tenga validez la doctrina anteriormente expuesta es preciso que la solicitud de una licencia urbanística cumpla estos requisitos:
-- Cuente con la documentación legal o reglamentariamente exigida, no bastando v. g. un acto comunicado para obtener una licencia de obra mayor sujeta a la presentación de un proyecto. Y ello en tanto en cuanto nos encontraríamos, de lo contrario, con un acto inexistente por falta de los requisitos esenciales.
-- Que dicha solicitud haya sido formulada, cuando se exija proyecto, por el técnico competente.
En este sentido las SSTS de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, Sentencia) de 17 de marzo de 2005, rec. 339/2003, [Ponente: López de Hontanar (LA LEY JURIS: 1972042/2005)], de 11 de noviembre de 2004, rec. 192/2003 [del mismo ponente (LA LEY JURIS: 1883127/2004)], sentencia de 20 de mayo de 2004, rec. 1/2003 [Ponente: López Candela (LA LEY JURIS: 1847082/2004)].
Por parte del TSJ de Valencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, en sentencia de 22 de julio de 2003, rec. 1129/2001 [Ponente: Carles Vento (La LEY JURIS: 1750925/2003)] llega a la siguiente interpretación, recordando las sentencias del mismo TSJ de 2 de febrero de 2001 y la núm. 666 de 14 de mayo de 2001: «... Siendo, por consiguiente, incompatible con el principio constitucional de seguridad jurídica la interpretación señalada en primer término --y postulada aquí por la Administración-- de que la contrariedad a Derecho (en el sentido de contrario a la legislación urbanística y al planeamiento) implica la inoperatividad del silencio administrativo positivo, se debe de estar a la interpretación acorde con dicho principio --y, además, conforme con la naturaleza jurídica de las instituciones-- de que la disconformidad a Derecho del proyecto objeto de la licencia tan solo implica la nulidad radical de la misma y la posibilidad de que ella sea objeto de un procedimiento de revisión de oficio».
4. Opinión del Defensor del Pueblo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la vigencia y la aplicabilidad del art. 242.6 del TRLS de 1992 y normas similares de las Comunidades Autónomas
A) Defensor del Pueblo
Del análisis de los distintos informes del Defensor del Pueblo Estatal y de sus homónimos de las Comunidades Autónomas, instituciones éstas que velan y supervisan de acuerdo con el art. 54 de la Constitución Española la actividad administrativa, se puede apreciar cómo los Ayuntamientos no resuelven los procedimientos de licencias urbanísticas en tiempo, así como se denuncia los nefastos efectos de la aplicación del sistema del silencio administrativo en el ámbito urbanístico como consecuencia de la aplicación del tan mencionado art. 242.6 del TRLS de 1992. Concretamente, en su informe de 2001 (ya estaba en vigor la Ley 4/1999 de reforma de la LRJPAC) se hacía eco de esta cuestión cuando decía que: «... Asimismo, la mecánica de aplicación y producción del silencio positivo a las licencias urbanísticas, tal y como está concebido en nuestro ordenamiento jurídico puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, al ignorar los ciudadanos que la adquisición de licencias por silencio requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, de orden temporal, el transcurso de los plazos legales establecidos al efecto en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales; el segundo, de orden sustantivo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable».
B) La Dirección General de los Registros y del Notariado
Este superior organismo mantiene la misma línea de razonamiento que el Defensor del Pueblo, todo ello en virtud de la flamante Resolución de la citada Dirección General de 22 de marzo de 2005 (LA LEY JURIS: 11457/2005) (40).
5. Conclusiones y reflexión personal sobre el alcance y la aplicabilidad del principio del silencio administrativo contra legem del art. 242.6 del TRLS de 1992
A mi juicio y a la vista de los argumentos esgrimidos por unos y otros autores, cabe reconocer inicialmente que optar por una u otra postura es difícil y arriesgada pero es obligación de todo investigador tomar partido y fundamentar su posición. Concretamente la mía parte de la aplicabilidad del principio consagrado en el citado art. 242.6, por las razones que voy a exponer.
Ahora bien, que una norma esté en vigor y su interpretación sea correcta no quiere decir, en absoluto, que esté de acuerdo ni con la norma ni con los infortunados efectos que de su aplicación se producen. Por ello, planteo una alternativa para erradicar el art. 242.6 y la técnica del silencio administrativo positivo de la actividad autorizante de la Administración. El Estado Social y Democrático de Derecho obliga a respetar las normas, y la interpretación que de las mismas hace el máximo órgano judicial, habilitado por la CE para sentar y marcar la jurisprudencia, esto es, el TS.
Para comenzar mi reflexión personal hay que partir de que la introducción de este principio en nuestro Derecho Urbanístico no es un capricho de la jurisprudencia, ni un antojo del Legislador. Su concepción y admisión generalizada por los Tribunales y el Derecho positivo se debió y debe a un hecho incuestionable: evitar o contrarrestar en la medida de lo posible los fatales, e incluso irreparables, efectos que el silencio administrativo positivo origina en el ámbito urbanístico. Así lo reconoce SANTAMARÍA PASTOR (41) cuando considera que la jurisprudencia primero y el Derecho positivo después tuvieron que coadyuvar meritoriamente a una tarea de disciplina urbanística defectuosamente gestionada; concretamente dice este autor que hubo que «salir al paso de los abusos cometidos por empresarios carentes de escrúpulos ante Corporaciones y Comisiones Provinciales de Urbanismo incapaces de resistir sus presiones o de oponerse en los breves plazos del art. 9 del RS a sus pretensiones ilegales».
Es cierto que algo ha cambiado respecto al sistema anterior, que consagraba la regla general de que no podía otorgarse por silencio más allá de lo que podría conferirse en virtud de una resolución expresa (teoría de la esponja) (42). En el siglo XXI no pueden esgrimirse argumentos a favor de la inoperancia del silencio administrativo positivo contra legem, simplemente por contravenir lo solicitado a la legalidad; hoy la situación conlleva:
a) Que la Administración debe prevenir tales situaciones mediante un eficaz y diligente cumplimiento de su deber de resolver, de conformidad con el art. 42.1 de la LRJPAC, sin escudarse en argumentos insostenibles.
b) Que ante tales situaciones indeseables e injustificadas, la LRJPAC obliga a la Administración culpable para revocar de oficio el acto ficticio favorable, utilizando los mecanismos de los arts. 102 y 103 de la citada norma.
c) Que es cierto que la LRJPAC, al introducir en el art. 62.1.f) un nuevo supuesto de nulidad radical referido (aunque no exclusivamente) a los actos presuntos, situó el tema no tanto en si se produce o no el silencio administrativo cuando se solicita algo contrario a la legalidad cuanto simplemente en establecer que el silencio positivo despliega sus efectos incluso contra legem, si bien en tales casos el acto presunto surgido por silencio puede ser nulo de pleno derecho, por aplicación directa de la referida causa de nulidad radical si se trata de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
El art. 62.1.f) de la LRJPAC no impide la aplicación e interpretación tradicional del silencio administrativo contra legem previsto en el art. 242.6 del TRLS de 1992, como algún tribunal ha admitido, a mi juicio erróneamente (43), sino que existe el acto presunto nulo (44). El art. 62.1.f) de la LRJPAC viene a reconocer, con carácter general, que hay actos presuntos nulos, y por tanto susceptibles de revisión. A mi modo de ver, no cabe deducir «exclusivamente» de los arts. 242.6 del TRLS de 1992 y 62.1.f) de la LRJPAC que en materia urbanística las licencias obtenidas presuntamente y contrarias al ordenamiento son nulas de pleno derecho. No faltaba más. No olvidemos que el principio contenido en el art. 242.6 del TRLS de 1992 que comentamos tiene su origen y fundamento mucho antes de la LRJPAC y que es el único caso consignado en nuestro Derecho administrativo. Interpretar así la conexión de ambos artículos es absurdo, ya que es obvio que cuando el acto es contrario al ordenamiento jurídico podrá ser nulo o anulable, sea expreso o presunto. Lo que el Legislador ha querido, y así se ha interpretado por los tribunales, es que en materia urbanística cuando el acto sea contrario al ordenamiento jurídico queda sin efecto la técnica del silencio administrativo. Esto es así, nos guste o no.
Generalizar a toda costa los efectos del silencio administrativo para salvaguardar el principio de seguridad jurídica va en contra, a mi entender, de otros principios, al menos tan loables y trascendentes como el citado; me refiero al de legalidad, consignado en el art. 9.3 de la CE, y sobre todo a uno que la doctrina olvida o no menciona, esto es, el que se deduce del art. 103 de la CE: «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales...». Un claro ejemplo de lo que digo lo vemos en la STS (45) Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, Sentencia de 24 de noviembre de 2003 [Ponente: Fernández Montalvo, Rafael. Núm. de recurso: 7444/2000 (LA LEY JURIS: 621/2004)], y es que no se puede obtener por silencio administrativo todo lo solicitado, aunque la Administración haya incumplido su deber de resolver, porque como el caso que en dicha sentencia se enjuicia alguien quería obtener por silencio administrativo la licencia de apertura de una farmacia, sin que, ni tan siquiera previamente hubiera participado en el proceso de selección y de libre concurrencia previsto en las normas.
Por tanto, es necesario buscar y aplicar un sistema que equilibre la protección de los derechos de los promotores urbanísticos y los intereses generales. Por ello, como luego se verá, propongo una nueva concepción de la actividad autorizatoria, en la que las solicitudes de los promotores vayan avaladas por profesionales.
A la vista de las argumentaciones que hemos estudiado a lo largo de este trabajo y de los pronunciamientos jurisprudenciales, emitidos antes de la LPA de 1958, desde 1958 hasta la promulgación LRJPAC de 1992, de 1992 a la Ley 4/1999 de reforma de la LRJPAC y de 1999 hasta nuestros días, así como las previsiones normativas recogidas en el Derecho Urbanístico de las Comunidades Autónomas llego a considerar que el art. 242.6 del TRLS de 1992 y el principio que contiene está vigente, aunque no nos guste, por las siguientes razones:
A) El Derecho positivo considerado vigente por Tribunal Constitucional
En el Derecho Urbanístico español subsiste el principio general del derecho consignado en el art. 242.6 del TRLS de 1992, principio que enerva el nacimiento de un acto administrativo presunto de carácter urbanístico cuando sea contrario a la legislación o al Planeamiento urbanístico. Así lo ha querido el Poder Legislativo del Estado, antes de la CE, con el TRLS de 1976, con posterioridad a la CE y antes de la STC 61/1997, con el TRLS de 1992 y tras la STC 61/1997, con la Ley 6/1998. En el mismo sentido se ha manifestado el «Poder Legislativo» de las Comunidades Autónomas (46), antes y después de la STC 61/1997, y de antes y después de la LRJPAC, y de su reforma de 1999.
Además de que las normas así lo dispongan, el TC en la citada sentencia 61/1997, en su FJ 6.º, deja vigente el art. 242.6 del TRLS de 1992, por formar parte del Procedimiento Administrativo Común, cuando literalmente dice que: «... es otro, sin embargo, el título competencial en juego respecto del apartado 6 del art. 242 TRLS. Este precepto en atención a su contenido se encuadra en la competencia del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (art. 149.1.18.º CE), por lo que debe rechazarse la impugnación esgrimida en punto al art. 242.6 TRLS 1992».
B) La Jurisprudencia es fuente del Derecho
Hemos visto y constatado que la práctica totalidad de la gran cantidad de pronunciamientos dictados por todos los tribunales de justicia, Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia de las diecisiete Comunidades Autónomas, coinciden en la aplicabilidad y efectos del art. 242.6 del TRLS de 1992. Esta realidad sería argumento bastante para justificar y fundamentar la aplicación y alcance del mismo, ya que conforme al art. 1.6 del Código Civil la Jurisprudencia completará el ordenamiento jurídico. Así ocurre, como nos ha recordado recientemente DAMIÁN MORENO (47), con especial intensidad, por ejemplo, con las sentencias dictadas en el recurso para unificación de doctrina y en el recurso en interés de ley existente tanto en el orden laboral como en el contencioso-administrativo donde la Jurisprudencia, tal y como reconoce la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2005 (LA LEY JURIS: 11151/2005), es absolutamente vinculante, hasta el punto de que no seguir la interpretación dada en un recurso dictado en interés de ley da lugar a considerar la existencia de «error judicial» con trascendencia indemnizatoria a cargo del Estado.
C) La especialidad de la materia urbanística
Otro argumento a favor de su vigencia y fundamento descansa en que en la materia urbanística cabe la acción pública. Los arts. 304 y 305 TRLS de 1992, vigentes tras STC 61/1997, ponen de manifiesto la importancia y trascendencia del bien jurídico protegido. En este sentido se ha manifestado la Jurisprudencia, entre otras la sentencia del TSJ Castilla y León de 16 de marzo de 1999 cuando dice que: «... Pretende la recurrente tener por adquiridos los derechos indemnizatorios por silencio administrativo. Tal argumento no es estimable por mera invocación del art. 43.2.c) de la LRJPAC en que establece como causa residual interpretativa del silencio (...) las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas... Esta cuestión ha de interpretarse con suma cautela en materia urbanística, pues el art. 242.6 de la Ley del Suelo de 1992 subsistente tras la Sentencia del TC de 20 de marzo de 1997 (...). En definitiva se recoge una excepción por vía legal al pretendido silencio positivo. Algo que es lógico en materia urbanística, que al ser de orden público (existe acción pública), no puede quedar al albur de la falta de actividad administrativa...».
D) Reconocimiento por instituciones que son garantes de los derechos de los ciudadanos
Ya hemos visto los pronunciamientos de las instituciones del Defensor del Pueblo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
E) El art. 242.6 forma parte del Procedimiento Administrativo Común
A mi modo de ver, el art. 242.6 del TRLS de 1992 está vigente a pesar de las previsiones de los arts. 42 y 43 de la LRJPAC y no cabe suponer que la Ley 4/1999 lo haya desplazado, como tampoco lo desplazó la Ley 30/1992 (realidad objetiva avalada por la STC 61/1997, resto de normas autonómicas y la jurisprudencia), a pesar de que muchos autores, como hemos visto, afirmaron tajantemente que había sido superado. Esto es así porque la competencia del Estado para regular el Procedimiento Administrativo Común y el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en virtud del art. 149.1.18.º de la CE, no se agota con la LRJPAC, es decir, la LRJPAC no contiene todas las bases ni principios del Procedimiento Administrativo Común (48), estando habilitado el Estado para regularlo en normas generales y sectoriales.
6. El art. 242.6 del TRLS de 1992 debe ser derogado por la inseguridad jurídica que provoca. La tensión entre los principios de seguridad jurídica y legalidad administrativa
Una vez analizada la aplicabilidad del art. 242.6 del TRLS de 1992 veamos ahora sus nefastos efectos para la seguridad jurídica (49).
Llegados a este punto de la exposición es fácil apreciar cómo optar por una u otra posición doctrinal y jurisprudencial conlleva ponerse del lado de uno de los dos principios en tensión, esto es, el principio constitucional de legalidad o el de seguridad jurídica. Los que están a favor de la aplicación tradicional del art. 242.6 del TRLS esgrimen razones de interés general y de legalidad para fundamentar la imposibilidad de obtener nada contrario a la legalidad. Mientras que los que postulan la aplicación del silencio administrativo y descartan el efecto enervante del citado art. 242.6 recurren al principio de seguridad jurídica.
La seguridad jurídica es un valor esencial para el funcionamiento del Estado de Derecho. Por ello, el art. 9.3 de la Constitución no sólo se ocupa de reconocerla sino que incluso afirma garantizarla. La seguridad jurídica, entre otras cosas más, como ha declarado el Tribunal Supremo y el Constitucional, consiste en la expectativa del ciudadano, razonablemente fundada, sobre cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho. Facetas esenciales de la seguridad jurídica (50) son, pues, la previsibilidad y la certeza del Derecho, tanto en formulación como en su aplicación. A la primera de estas facetas, claridad y calidad del redactado de las leyes como ingredientes de la seguridad, se han referido el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En cuanto aquí interesa, la previsibilidad y certeza en la aplicación del derecho quiebra ante la falta de resolución de los procedimientos por parte de la Administración, ya que la aplicación del silencio positivo dependerá de la adecuación o no de lo solicitado a la legalidad urbanística, cuestión ésta que no debe quedar al albur de la interpretación del interesado.
La influencia del sistema tradicional del silencio positivo en el ámbito urbanístico influye en este principio de manera ostensible; así CALVO CHARRO (51) reconoce que es el particular el que ha de valorar meticulosamente si su petición se ajusta a la legalidad vigente, ya que, de no ser así, nada se le entenderá otorgado por el silencio positivo. Tal valoración no resulta sencilla ni exenta de riesgos para el administrado, dado que el conocimiento exacto de la normativa aplicable a cada supuesto concreto resulta dificultado por la existencia de normas no sólo estatales, sino también autonómicas, locales y, por supuesto, europeas, de complejo entendimiento para la mayoría de los ciudadanos. De esta manera, el peticionario se hallará en una situación de incertidumbre e inseguridad, consciente de que si entiende otorgado lo pedido, por silencio positivo, y desarrolla la actividad amparada en la «supuesta» autorización administrativa, lo hace a su riesgo, y bajo la amenaza de que la Administración entienda que su pretensión no es conforme con el ordenamiento jurídico y dicte un acto posterior en sentido contrario que prevalecerá sobre el «presunto» y frente al que el interesado no tendrá otra opción más que la de recurrir ante los Tribunales competentes.
En definitiva, el particular siempre tendrá el riesgo de que su petición, aunque él lo ignore, suponga una infracción de la legalidad y de que, en consecuencia, se considere que lo solicitado nunca llegó a ser otorgado (52).
Como nos recuerda CALVO CHARRO, un segundo inconveniente que se deriva de esta técnica administrativa es que el particular (al que se supone le ha sido otorgado lo pedido) encontrará serios obstáculos en sus relaciones con terceros, ya que aquél parte de un supuesto derecho «injustificable formalmente», lo que provocará una situación de inseguridad jurídica que hará que los terceros se retraigan a la hora de entablar una relación jurídica con el que se dice favorecido por el silencio administrativo (53).
Esta situación provocada por la aplicación del art. 242.6 del TRLS de 1992 es de especial inseguridad jurídica si observamos cómo la acción administrativa para la restauración de la legalidad urbanística tiene una duración de cuatro años a partir de la conclusión de las obras, por lo que la incertidumbre puede prolongarse todo este tiempo (54).
A estas alturas de la exposición huelga explicar el porqué es necesario postular un nuevo sistema que compatibilice los derechos de los promotores urbanísticos con los principios constitucionales de seguridad jurídica y legalidad. Se han dado a lo largo de este trabajo razones de peso suficientes como para comprender que el silencio administrativo positivo, tal y como está regulado e interpretado actualmente, carece de eficacia.
Así las cosas, el Derecho Administrativo nos permite en la actualidad optar por dos soluciones, esto es, considerar que el transcurso del plazo previsto para notificar conlleva efectos positivos o bien negativos. Una u otra opción corresponde en la actualidad al Legislador autonómico, conforme estipula el art. 42 de la LRJPAC. Optar por una u otra postura conlleva, como es obvio, consecuencias de diverso calado. Con el silencio positivo se pretende «obligar» a la Administración a que resuelva, aunque ya hemos visto los resultados e inconvenientes para la «seguridad jurídica». Si el silencio es negativo, el problema de la seguridad jurídica desaparece, pero las consecuencias para los «administrados» pueden ser también «negativas», ya que si con la actual legislación se resuelve extemporáneamente, qué pasaría sin el «peligro» para el Ayuntamiento de que se obtengan las licencias urbanísticas por silencio administrativo.
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(1) Sobre esta apreciación véase el extraordinario trabajo de AGUADO I CUDOLÁ, Vicente, «Los orígenes del silencio administrativo en la formación del Estado constitucional», Revista de Administración Pública, núm. 145, 1992, págs. 329 y ss.
(2) Para constatar esta afirmación basta consultar cualquier manual al uso, monografías científicas, bases de datos de jurisprudencia, informes de los Defensores del Pueblo, etc. Como botón de muestra, GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, «Acotamientos al régimen del silencio administrativo en nuestro ordenamiento jurídico. La última reforma de la LEY 30/1992 (LEY 4/1999)», RDU, abril-mayo 1999, Año XXXIII, núm. 169, constata que: «el problema de la inactividad formal de la Administración es difícilmente soslayable, como pone de manifiesto palmariamente nuestra realidad administrativa. Las amenazas a los funcionarios (disciplinarias e incluso pecuniarias) y autoridades en modo alguno han dado el resultado deseado, fundamentalmente porque quien tiene que sancionar "comprende" (y tolera) normalmente el retraso».
Resulta incluso triste, no jocoso, que consten en expedientes administrativos notas por escrito sugiriendo que se resuelva tal o cual expediente por silencio administrativo; así la STS 26 de diciembre de 1985 (LA LEY JURIS: 68731-NS/200000), Ponente: González Navarro, dice así: «... Que lo establecido en los fundamentos precedentes no impide, sin embargo, apreciar que el Ayuntamiento --al menos hasta el momento en que el Secretario formula la propuesta obrante a los folios 31 y 32 del expediente administrativo-- no ha procedido con desidia o negligencia, antes al contrario, se ha mostrado muy rápido de reflejos ordenando de inmediato las medidas que ha considerado oportunas. Pero es a todas luces inadecuado proponer guardar silencio administrativo en el caso (folio 32). (...) El silencio administrativo no es una excusa legal a invocar por la Administración para poder así resolver o no según le venga en gana, sino que es un mecanismo o artificio inventado para proteger al particular de las consecuencias perniciosas que puedan seguírsele del incumplimiento por parte de aquélla de la obligación que tiene de resolver...».
(3) No en vano GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ reconocieron que «el problema mayor, y prácticamente único, que el silencio positivo planteaba y plantea es el precisar el contenido concreto de la aprobación o autorización obtenidas por silencio, en los supuestos en que la pretensión ejercitada por el particular o ente público que instó el procedimiento no fuera conforme a Derecho». Curso de Derecho Administrativo, Civitas, 1995.
(4) Utilizo la misma terminología que la Exposición de Motivos de la LRJPAC.
(5) Concretamente el art. 43.2 de dicho texto legal estableció que:
«Cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados no haya recaído resolución en plazo, se podrán entender estimadas aquéllas en los siguientes supuestos:
a) Solicitudes de concesión de licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo.
b) Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán desestimadas.
c) En todos los casos, las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa.»
(6) Por todos, GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Civitas, págs. 34 y ss.
(7) La jurisprudencia así lo ha reconocido. Por ejemplo, la STSJ de Madrid de 20 mayo de 2004. Recurso de Apelación núm. 1/2003 (LA LEY JURIS: 1847082/2004).
(8) Esta inseguridad jurídica ha sido denunciada por el Defensor del Pueblo en reiteradas ocasiones (el informe del Defensor del Pueblo de España de 2001 declaró que: «... Asimismo, la mecánica de aplicación y producción del silencio positivo a las licencias urbanísticas, tal y como está concebido en nuestro ordenamiento jurídico puede colisionar con el principio de seguridad jurídica...»).
También la doctrina se ha hecho eco de ello, entre otros FERNÁNDEZ PASTRANA, J. M.ª, Revista de Administración Pública, núm. 127, enero-abril 1992, págs. 103 a 142; CALVO CHARRO, M.ª, «Silencio positivo y acciones declarativas», RAP, núm. 128, 1992; GARCÍA-TREVIJANO, E., El silencio administrativo en el Derecho español, Civitas, Madrid, 1990, pág. 304.
(9) No olvidemos que el proyecto deberá estar conforme con las normas aplicables a cada caso concreto, esto es, urbanísticas y sectoriales, tanto municipales como autonómicas o estatales.
(10) TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, sentencia de 17 de marzo de 2005, Ponente: López de Hontanar Sánchez (LA LEY JURIS: 1972042/2005); sentencia de 11 de noviembre de 2004, rec. 192/2003, del mismo ponente (LA LEY JURIS: 1883127/2004); sentencia de 20 de mayo de 2004, rec. 1/2003, Ponente: López Candela (LA LEY JURIS: 1847082/2004).
En cuanto al TSJ Valencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, en sentencia de 22 de julio de 2003, rec. 1129/2001, Ponente: Carles Vento (La LEY JURIS: 1750925/2003).
(11) CASTELAO RODRÍGUEZ, J., Manual de urbanismo, INAP, 2001, págs. 666 y ss.
(12) GONZÁLEZ PÉREZ, J. y GONZÁLEZ SALINAS, P., Procedimiento Administrativo Local, Editorial Abella, 1993, Tomo I, págs. 863 y ss.
(13) LÓPEZ ABARCA, A., «Procedimiento administrativo y silencio en el otorgamiento de las licencias urbanísticas. Incidencia de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 7, fecha de publicación: quincena del 15 al 29 de abril de 2000, págs. 1138 y ss.
(14) GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, J. A., «Acotamientos al régimen del silencio administrativo en nuestro ordenamiento jurídico. La última reforma de la LEY 30/1992» (LEY 4/1999), RDU, abril-mayo 1999, Año XXXIII, núm. 169. Este autor consideró que tras la reforma de 1999: «El primer problema con el que nos enfrentamos es el de centrar perfectamente la institución del silencio y enlazarla con la general previsión, tan utilizada por la Administración y los Tribunales, de que nadie podrá obtener por silencio más de lo que podría conseguir legalmente. A mi modo de ver, por más vueltas que le demos, hablar de silencio positivo y aplicar este criterio es imposible, porque en esencia el silencio positivo no es ni más ni menos que la ficción de acto favorable, y si queremos que tal institución tenga virtualidad, debemos necesariamente anudar a dicha ficción el efecto que daríamos al acto expreso mismo».
(15) MORILLO-VELARDE PÉREZ, J. I., EL régimen jurídico de los actos presuntos, Marcial Pons, Madrid, 1995, págs. 109 y ss.
(16) AGUADO I CUDOLÁ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, 2001, págs. 103 y ss.
(17) BALLESTEROS FERNÁNDEZ, A., «El régimen del acto presunto en las licencias urbanísticas», El Consultor de los Ayuntamientos, de 15 de febrero de 1995, EC núm. 3.
(18) LLISET BORRELL y otros, Comentarios a la LS de 1992, Publicaciones Abella, 1993, pág. 469 in fine.
(19) GARRIDO FALLA, F. y FERNÁNDEZ PASTRANA, J. M.ª, Régimen jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999), Civitas, 2000.
(20) BELADIEZ ROJO, M., «Los vicios de los actos urbanísticos y su revisión», RAP, núm. 138, págs. 150 y 151.
(21) BOQUERA, J. M.ª, «La revisión de oficio de las concesiones y licencias urbanísticas», REALA, núm. 258, págs. 247 y ss.
(22) FERNÁNDEZ PASTRANA, J. M.ª, está en total desacuerdo con esta teoría, concretamente en su artículo «Reivindicación del silencio positivo: reflexiones para su recuperación en el ámbito de las autorizaciones administrativas», Revista de Administración Pública, núm. 127, enero-abril 1992, págs. 103 a 142, dice que: «... multitud de pronunciamientos jurisprudenciales, y latente en todos aquellos que limitan los efectos del silencio positivo, generalmente envueltos en el argumento adicional de que el tiempo no puede sanar lo que es nulo de pleno derecho, la logomaquia (entre higiénico-sanitaria y quevedesca) de la "esponja limpiadora..."».
(23) GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Civitas, 1994, págs. 34 y ss.
(24) BELTRÁN AGUIRRE, J. L., «Los efectos del silencio administrativo positivo en el ámbito de las licencias urbanísticas», Repertorio de Jurisprudencia, núm. 17, 2002, Aranzadi.
(25) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, Civitas, 1995, pág. 589.
(26) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Manual de Derecho Urbanístico, Madrid, Publicaciones Abella, El Consultor, 16.ª edición, Madrid, 2001, págs. 224 y 225.
(27) BAÑO LEÓN, J. M., «El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica», en el Derecho Administrativo en el umbral del siglo XIX, Valencia, 2000, Tirant lo Blanch, págs. 1354 y ss.
(28) ARZOG SANTISTEBAN, J., La obligación de resolver y de notificar y el silencio administrativo, Marcial Pons, 2001, págs. 33 y ss.
(29) SALA ATIENZA, Pascual y otros, Comentarios a la reforma del Procedimiento Administrativo, Tirant lo Blanch, 1999, págs. 183 y ss.
(30) IGLESIAS GONZÁLEZ, Felipe, Licencias urbanísticas, Lefebvre, S.A., págs. 166 y ss.
(31) ORTEGA BERNARDO, Julia, «Las licencias urbanísticas», RDU, junio 1997, Año XXXI, núm. 154, págs. 109-112.
(32) GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ REXACH, Ángel, Acto y Procedimiento Administrativo, Marcial Pons, 2001, pág. 218 y 219.
(33) ESTEVE GOYTRE, R., «El derecho a edificar y los actos presuntos», RDU, núm. 156, págs. 1107 y ss.
(34) CHOLBI CACHÁ, Francisco Antonio, El procedimiento de concesión de licencia urbanística, El Consultor, 2002, pág. 633. Este autor admite el conflicto planteado dejando en manos de la jurisprudencia su solución, pero decantándose a favor de la interpretación más favorable o menos perjudicial para los intereses públicos en juego: imposibilidad de entender obtenida la licencia urbanística por silencio administrativo positivo cuando infrinja o esté en contradicción con el ordenamiento urbanístico vigente, entendido en su más amplio sentido, es decir, norma legales, reglamentarias y planeamiento urbanístico en todas sus determinaciones e instrumentos, siempre que hagan incompatible la solicitud de la licencia urbanística con el desarrollo ordenado en aquél.
(35) DOMÍNGUEZ MARTÍN, Mónica, «Procedimiento de otorgamiento de licencias municipales: estudio de reciente jurisprudencia de Tribunales Superiores de Justicia», RDU, junio 2000, Año XXXIV, núm. 178, pág. 72.
(36) GUERRA ARES, Eliseo, «Alcance del silencio positivo aplicado a las licencias urbanísticas», Actualidad Administrativa, LVIII, pág. 1429.
(37) PAREJO ALFONSO, L., «La nueva regulación del silencio administrativo», Actualidad Administrativa, núm. 245-255, 1999, págs. 111 y ss.
(38) STS de 7 de abril 2000 (LA LEY JURIS: 7073/2000): «Es, por tanto, el contenido de la normativa urbanística, puesto en relación con la prohibición general, establecida en el invocado art. 178.3 TRLS, de adquirir facultades urbanísticas en contra de lo establecido en aquélla, causa determinante de que no fuera aplicable el silencio administrativo positivo a la licencia de obras, relacionada también con la autorización o permiso de apertura».
(39) Sirvan de muestra las siguientes:
SSTSJ de Andalucía de Sevilla, Sentencia de 30 enero de 2003, Ponente: Santos Gómez (LA LEY JURIS: 1441212/2003); de Granada, Sentencia de 30 de julio de 2003, Ponente: López Barajas Mira (LA LEY JURIS: 1496293/2003); Aragón, Sentencia de 30 de junio de 2004, rec. 103/2002, Ponente: Cubero Romeo (LA LEY JURIS: 1819487/2004); Principado de Asturias, Sentencia de 25 de noviembre de 1999, Ponente: González Rodríguez (LA LEY JURIS: 11041/1999); Illes Balears, Sentencia de 31 de julio de 2002, Ponente: Delfont Maza (LA LEY JURIS: 1252762/2002); Canarias, de Las Palmas de Gran Canaria, Sentencia de 30 de julio de 2002, Ponente: Alfonso Barrera (LA LEY JURIS: 1383175/2002); Santa Cruz de Tenerife, Sentencia de 30 de abril de 2004, Ponente: Hernández Cordobés, Pedro Manuel, núm. de sentencia: 418/2004 (LA LEY JURIS: 1718633/2004); Cantabria, sentencia de 8 de marzo de 2004, Ponente: Tolosa Tribiño (LA LEY JURIS: 1621994/2004); Castilla y León, de Burgos, Sentencia de 12 de noviembre de 2003, Ponente: Gete (LA LEY JURIS: 1715232/2003); Castilla y León, de Valladolid, Sentencia de 11 de abril de 2003, Ponente: Oraá González, Javier (LA LEY JURIS: 1468416/2003); Castilla-La Mancha, Sentencia de 9 de mayo de 2005, rec. 84/2004, Ponente: Borrego López, José (LA LEY JURIS: 1995211/2005); Extremadura, Sentencia de 24 de septiembre de 2001, Ponente: Méndez Canseco (LA LEY JURIS: 913958/2001); Galicia, Sentencia de 31 de octubre de 2001, Ponente: Méndez Barrera (LA LEY JURIS: 981208/2001); Madrid, Sentencia de 9 diciembre 2003, Ponente: Canabal Conejos (LA LEY JURIS: 1668233/2003); Región de Murcia, Sentencia de 30 de octubre de 2002, Ponente: Quiñonero Cervantes (LA LEY JURIS: 1295116/2002); La Rioja, Sentencia de 10 de marzo de 2004, Ponente: Díaz Roldán (LA LEY JURIS: 1744023/2004); País Vasco, Sentencia de 21 de octubre de 2003, Ponente: Alberdi Larizgoitia (LA LEY JURIS: 1531113/2003); Comunidad Valenciana, Sentencia de 8 enero 2004, Ponente: Olarte Madero (LA LEY JURIS: 1702328/2004).
(40) Esta resolución reconoce que «El art. 242.6 del TRLS 1992, el cual sigue vigente por establecerlo así la Disposición Derogatoria de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones, establece la no adquisición por silencio facultades contrarias a los Planes, y tal disposición se justifica por los específicos mandatos constitucionales (cfr. arts. 45 a 47 de la Constitución Española) en materia de urbanismo.
La repetida norma no ha sido derogada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, como ha afirmado también la doctrina más autorizada, al entender que una norma general posterior no deroga a una especial anterior si no lo dice expresamente. Además, con posterioridad a la Ley 4/1999, las Comunidades Autónomas han promulgado normas urbanísticas y, todas ellas, y en concreto en lo aplicable al presente caso, la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, establece en su art. 5.2 que en ningún caso se pueden considerar adquiridas por silencio administrativo facultades contrarias a dicha Ley o al planeamiento. Y este mismo criterio ha sido declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001 (Sección 5.ª). 3. Lo que ocurre es que, en la gran mayoría de los casos, el Registrador carecerá, según la documentación aportada, de elementos de juicio suficientes para apreciar si el derecho que se pretende adquirido por silencio es o no contrario al planeamiento, por lo que tendrá que actuar dando por adquirido por silencio tal derecho, y practicar el asiento correspondiente; pero si, como ocurre en el presente caso, resulta palmariamente que el pretendido derecho no se ha adquirido por ser contrario a dicho planeamiento, actúa correctamente el Registrador denegando la inscripción».
(41) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., «Silencio positivo: una primera reflexión sobre las posibilidades de revitalizar una técnica casi olvidada», Documentación Administrativa, núm. 208, pág. 112.
(42) La STS de 6 de julio de 1988 (Sala Sexta, de lo Social), Ponente: Martín del Burgo y Marchán (LA LEY JURIS: 151-4/1988), así nos lo recuerda.
(43) Este es el caso del TSJ de Madrid en sentencia de 23 de julio de 2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª), Ponente: Rodríguez Martí, Elvira Adoración, núm. de sentencia: 841/2002, núm. de recurso: 79/2002 (LA LEY JURIS: 1297676/2002), cuando dice que «Sin embargo no sólo es la Ley especial la que prohíbe que en materia urbanística pueda operar el silencio administrativo contra legem, sino que el art. 62.1.f) de la Ley 4/1999 de 13 enero que modificó la Ley 30/1992 de 26 noviembre, declara con carácter general que son nulas de pleno derecho "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición nulidad que al ser radical y absoluta, implica la imposibilidad de producir efectos jurídicos, siguiera de forma transitoria"».
(44) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia País Vasco núm. 439/1999 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª), de 30 de abril (RJCA 1999\1730).
(45) En cualquier caso, la principal razón de decidir de la sentencia de instancia no es la aplicación del art. 1 del reiterado 1/1986 y de la jurisprudencia anudada a tal norma, sino que lo es la consideración de que no se habían cumplido en el presente caso las previsiones establecidas en los arts. 43 y 44 de la LRJPAC (versión originaria) y tal criterio debe ser compartido, pues, en esencia, consiste en que el deber de resolver de la Administración, indispensable para que se produzca el silencio administrativo, no surge con la petición o solicitud unilateral en los procedimientos que han de resolverse en concurrencia selectiva, en los que ha de ultimarse la tramitación necesaria para que otros posibles interesados puedan formular sus peticiones y así efectuar, en su caso, el otorgamiento de la autorización, si es que ésta procede, a quien acredite mayores méritos. O, dicho en otros términos, el silencio administrativo no puede apreciarse haciendo abstracción del concreto procedimiento aplicable en el que surge, en su debido momento, el deber de resolver.
(46) Principio ya reconocido en los arts. 178.3 del TRLS de 1976 (Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril) y 5 del RDU. Y que actualmente ha sido insertado en todas las normas autonómicas reguladoras de la actividad urbanística. Por ejemplo el art. 229.7 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo de Asturias, art. 162 del TRLOTAU; art. 166.5 del Texto Refundido de las leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y espacios naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo; art. 217.5 de la Ley del Suelo de Murcia, Ley 1/2001, de 24 de abril; art. 5.2 de la Ley de 2/2002 de Cataluña; art. 192.4 de la Ley 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra; art. 99.3 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León.
(47) Sobre la importancia de la Jurisprudencia en el sistema de fuentes del Derecho DAMIÁN MORENO, J., «La reforma de la casación y la cuestión en torno al carácter vinculante de la jurisprudencia», Diario LA LEY, Año XXVI, núm. 6344, viernes 21 de octubre de 2005.
Sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia véase: discurso que, bajo el título Jurisprudencia vinculante: Una necesidad del Estado de Derecho, ha pronunciado el Presidente del Tribunal Supremo en el acto de apertura del año judicial celebrado el 13 de septiembre de 2005.
MUÑOZ MACHADO, «El Estado de los jueces autónomos», ABC, de 4 de septiembre de 2002.
GARCÍA DE ENTERRÍA, «¿Cambio radical del sistema jurídico?», ABC, de 6 de julio de 2002.
En opinión de DÍEZ-PICAZO, eso sería tanto como convertirla en una fuente de aplicación directa («Jurisprudencia y seguridad jurídica», ABC, de 31 de julio de 2002).
HERNANDO SANTIAGO, «Jurisprudencia y seguridad jurídica», ABC, de 19 de julio de 2002.
LÓPEZ GUERRA tras analizar los inconvenientes que provocaría una declaración formal en favor de esta solución («La fuerza vinculante de la jurisprudencia», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 442, 2000, pág. 3).
(48) De esta misma opinión parece ser BELADIEZ ROJO, M. («Los vicios de los actos urbanísticos y su revisión», RAP, núm. 138, pág. 151) cuando dice que: «... El art. 148.1.18 de la Constitución, efectivamente, otorga al Estado la competencia para establecer el procedimiento administrativo común, pero tal competencia puede ser ejercida tanto a través de la norma general que regula el procedimiento administrativo como a través de normas especiales que regulen sectores de la actividad administrativa y que contengan previsiones específicas en materia de procedimiento. Todo ello sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas, cuando tengan competencia exclusiva sobre una materia y el ejercicio de esta competencias así lo exija, puedan establecer normas de procedimiento (tesis de las competencias conexas del Tribunal Constitucional, STC 227/1988, de 29 de noviembre, sobre la Ley de Aguas: STC 17/1990, de 7 de febrero); normas éstas que son las que únicamente tendrían la consideración de procedimiento no común».
Sobre esta cuestión GONZÁLEZ NAVARRO, F., «Procedimiento administrativo común procedimientos triangulares y procedimientos complejos», REVL, núm. 211, págs. 410 y ss.
(49) GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO, Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas, Madrid, 1981, pág. 724, ponían de manifiesto, hace más de 25 años, las tres líneas jurisprudenciales sobre la necesidad de adecuación del acto presunto al ordenamiento jurídico, destacando como la más sensible a la legalidad que a la seguridad jurídica, aquella postura que partía de que el silencio administrativo era creación de la Ley, y que por tanto difícilmente podía aceptarse que por esa vía pudiera obtenerse lo que la Ley prohibía, por lo que concluyó que el silencio suple, en efecto, al acto expreso, pero sólo dentro de los límites de la Ley y hasta donde ésta permite (SSTS de 3 de octubre de 1963; 3 de noviembre de 1964, 9 de diciembre de 1964 y 18 de marzo de 1970, etc.). Esta posición, también denominada «teoría de la esponja», proclamada por las SSTS de 24 de diciembre de 1964 y 12 de marzo de 1968, cuando dice que: «la existencia de vicios esenciales determinantes de nulidad ha de tener primacía sobre la aplicación automática del silencio positivo, que no puede actuar como esponja lavadora de tales defectos esenciales...». Es ésta la línea acogida por el Derecho Urbanístico español desde 1975 (Ley del Suelo de 1975, TRLS de 1976, art. 178.3) hasta nuestros días.
(50) Palabras del expresidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, F. J. Hernando Santiago, publicadas en el Diario ABC de 18 de julio de 2002.
(51) CALVO CHARRO, M.ª, «Silencio positivo y acciones declarativas», RAP, núm. 128, 1992.
(52) FERNÁNDEZ PASTRANA, J. M.ª, (Revista de Administración Pública núm. 127, de enero-abril de 1992, págs. 103 a 142) decía al respecto que: «Quizá habría que enfatizar que esa inseguridad jurídica anula la virtualidad del silencio positivo (en lo que éste tiene de técnica de protección material de los derechos y facultades del ciudadano), pero, al mismo tiempo, conduce a una situación inadmisible, por contraria al principio de tutela judicial efectiva: el particular no puede acudir a la Jurisdicción contencioso-administrativa frente al silencio de la Administración, porque éste no es negativo (al haberse impuesto por norma expresa la regla del silencio positivo), ni puede tampoco acudir a aquélla para que disipe sus dudas sobre el alcance y legalidad del "acto presunto" producido por el silencio, cuya confirmación no le compete a la Jurisdicción. Deberá decidir, por consiguiente, si corre o no el riesgo de realizar la actividad presuntamente autorizada (y realizar en su caso las inversiones necesarias para ello), expuesto a que la Administración decida luego, por acto expreso, ignorar o revocar aquél, por su unilateral afirmación de ser contrario al ordenamiento jurídico».
(53) Piénsese, por ejemplo, en las dificultades con que se encontrará el peticionario para vender o alquilar un inmueble construido sobre la base de una licencia de edificación «en teoría» obtenida por la técnica del silencio positivo. O los obstáculos que este mismo sujeto habrá de salvar para obtener un crédito con la finalidad de construir, amparado en una licencia «invisible» y sin ningún tipo en absoluto de acreditación formal de su derecho.
(54) En este sentido la STSJ de Valencia de 22 de julio de 2003 (LEY JURIS: 1750925/2003).

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LAS COMUNICACIONES PREVIAS COMO ALTERNATIVA AL SILENCIO ADMINISTRATIVO
EL FRACASO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO (Y II)


El presente trabajo quedó finalista en el XX Premio LA LEY de Artículos Doctrinales
Este estudio parte de la constatación de un hecho incuestionable, como es el incumplimiento por parte de la Administración de su deber de resolver en tiempo y forma todos los procedimientos, y muy especialmente aquellos que son necesarios para autorizar el ejercicio de un derecho subjetivo. EL trabajo se divide en tres partes: la primera destinada a constatar la ineficacia del silencio administrativo positivo para solucionar la inactividad administrativa; la segunda parte analiza la aplicación del silencio administrativo contra legem en el ámbito del Derecho Urbanístico y sus consecuencias. Para terminar, se propone una solución técnico-jurídica que venga a paliar los nefastos efectos que la aplicación del silencio administrativo produce en la actividad urbanística.

IV. ALTERNATIVA AL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO: SOMETER LOS ACTOS QUE ACTUALMENTE ESTÁN SUJETOS A LICENCIA URBANÍSTICA A COMUNICACIÓN PREVIA «AVALADA» A LA ADMINISTRACIÓN, ES DECIR, CON PARTICIPACIÓN DEL SECTOR PRIVADO EN LAS TAREAS DE CONTROL PREVIO Y SUPERVISIÓN
La propuesta de cambio que postulo no es la única posible; es bien conocido que existen otras alternativas junto a la que vamos a estudiar. Por ejemplo, el silencio administrativo negativo o la protección jurisdiccional del silencio administrativo positivo mediante una acción especial en vía contencioso-administrativa (55).
En ningún caso pretendo quedarme en la simple denuncia: mi propuesta es esencialmente terapéutica ante una enfermedad que dura más de cien años y para la que los tratamientos utilizados ni siquiera tienen efectos paliativos.
La solución que voy a proponer tiene sus orígenes doctrinales en diversas reflexiones llevadas a cabo en la segunda mitad del siglo XX por insignes administrativistas, entre los que podemos destacar a GARCÍA de ENTERRÍA (56) quien en 1965 ya apuntaba de manera sintética que «El silencio positivo viene en rigor a sustituir esta técnica de la autorización o aprobación previas por la de un veto (aunque tenga que presentarse en la forma convencional de denegación del acto requerido) durante un plazo limitado, pasado el cual lo pedido por el requirente se entiende otorgado».
SANTAMARÍA PASTOR (57) en 1986 reconocía que la dinámica del Estado Social no se había traducido sólo en un incremento exponencial de la actividad pública de prestación, sino también en una brutal ampliación de las áreas de intervención en la actividad privada. Decía este profesor que el complejo de técnicas de intervención que hoy seguimos utilizando, diseñadas en la etapa liberal, son notoriamente inadecuadas para gerenciar el Estado Social de nuestros días, al que está llevando al colapso documental. Sin duda, este autor, actualmente, reafirmaría tal reflexión, porque en el actual Estado del Bienestar dicha intervención se ha intensificado de manera ostensible casi veinte años después. Tanto es así, que no hay actividad humana que escape al control público, de una u otra manera. Huelga en este momento hablar de los efectos burocráticos de ese intervencionismo desmesurado, pero sí debemos buscar una alternativa, al menos que contrarreste, a la autorización expresa previa. Por ello, era necesario «invertir el planteamiento y configurar el ámbito material del silencio administrativo como un tipo de actividad libre sometida a una carga de comunicación previa y susceptible de ser sujeta a un condicionamiento posterior (y eventualmente a un veto o prohibición posterior) por parte de la autoridad administrativa en plazo temporal limitado».
De esta manera el promotor puede iniciar la actividad sin necesidad de pronunciamientos expresos, sin que tenga entrada la problemática de si lo proyectado es legal o ilegal, dándose así entrada en el sistema al sector privado al admitir que sean técnicos ajenos a la Administración los que emitan los informes, bajo su responsabilidad (58).
Desde mi punto de vista esta alternativa es la más idónea ya que los promotores urbanísticos comunicarían a la Administración la actividad proyectada, a dicha comunicación habrá de acompañarse los documentos que preceptivamente se requieren por las normas y planes urbanísticos, junto con una certificación o documento suscrito por técnico o técnicos competentes, previamente acreditados y homologados por la Administración. Este documento sería distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración.
La comunicación vendría avalada y garantizada por técnicos, los cuales serían responsables, administrativa, civil y penalmente de las inexactitudes o negligencias cometidas. Es fácil comprobar que con esta técnica se produce un traslado de la responsabilidad municipal a la esfera privada, ya que los gastos derivados de un proyecto manifiestamente ilegal deberán resarcirse por los técnicos que lo avalen.
Una vez comunicado preceptivamente el proyecto y transcurrido un plazo prudencial quedará habilitado el promotor para realizar el acto correspondiente, pero no quedará exento de control, pues la Administración comprobará la adecuación a la legalidad de lo proyectado y construido.
Existen diversos precedentes en nuestro Ordenamiento Jurídico que utilizan esta técnica de control, consistente en que el ciudadano está obligado a comunicar, participar o informar a la Administración competente, con carácter previo, el ejercicio de un derecho o una actividad, reservándose ésta la posibilidad de vetar su ejercicio durante un plazo de tiempo determinado. Un ejemplo claro viene establecido en el art. 21 de la Constitución Española cuando dice que: «1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad». Junto a este notorio ejemplo, entre otros, podemos destacar los arts. 6.8 y 21.2 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, los arts. 92.2 y 96 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales de Cataluña, y el art. 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, en cuanto a la transmisión de las licencias. Como es sabido, el art. 42 de la LRJPAC estableció que la Administración estaba obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que fuese su forma de iniciación, exceptuando de dicha obligación los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Este artículo dio cobertura jurídica a la técnica que estudiamos en los distintos ámbitos del Derecho Administrativo.
SANTAMARÍA PASTOR (59) alude a este tipo de intervención administrativa, denominándolas «comunicaciones previas con reserva de oposición». Dice este autor que esta modalidad de condicionamiento de la actividad de los sujetos privados consiste en el deber que, en determinados casos, se impone a los particulares de proceder a comunicar a la Administración su decisión de realizar una determinada actividad; comunicación que ha de efectuarse con carácter previo al inicio de la misma e indicando las circunstancias o modalidades que dicha actividad habrá de revestir. Se confiere a la Administración la potestad de proceder al examen de los términos de la comunicación, de comprobar su legalidad y ajuste a los intereses públicos y, en caso de conclusión negativa, de formular su oposición a que la actividad se desarrolle mediante un mandato prohibitivo, o de condicionar su realización a la introducción en la actividad proyectada de modificaciones que la hagan compatible con la legalidad o el interés público.
MOTIVOS ESENCIALES PARA DAR ENTRADA A ESTE NUEVO SISTEMA:
a) La actividad urbanística, especialmente la inmobiliaria, está siendo el verdadero motor de la economía actual en España y no puede verse sometida a procedimientos obsoletos que no satisfacen las necesidades sociales.
b) La incapacidad de los municipios españoles, especialmente los de menos capacidad económica y técnica (que son la mayoría de ellos), para afrontar las exigencias que los cambios normativos y técnicos demandan. Carecen de funcionarios o técnicos capacitados para informar e inspeccionar la actividad urbanística que se desarrolla en sus municipios. Municipios que tienen enormes términos municipales, especialmente atractivos para la actividad inmobiliaria, por su ubicación cerca de grandes ciudades, o por tener seductores enclaves turísticos de toda índole. Esta situación ha provocado una indiscutible indisciplina urbanística, por todos conocida y denunciada.
c) El principio plasmado en el art. 38 de la CE que garantiza la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.
d) La utilización legítima del suelo para la instalación de establecimientos comerciales e industriales y el mandato de protección por la Administración de la libertad de iniciativa empresarial para la instalación y acondicionamiento de los establecimientos comerciales.
e) La necesidad de dar entrada a los agentes privados en las tareas de inspección, comprobación en sectores de intervención pública afectados por la complejidad técnica (60). De hecho en los pequeños municipios las tareas técnicas en los expedientes urbanísticos vienen realizándolas técnicos privados contratados para ello que, sin embargo, por razones obvias, suelen carecer de la titulación y especialización necesarias.
La participación de los agentes privados en la acción intervencionista de la Administración es algo incuestionable en el siglo XXI; muestra de ello es la Orden de 26 de enero de 2005, de la Consejería de Medio Ambiente, de Castilla-La Mancha, por la que se regula la autorización a entidades y profesionales para el seguimiento y control de actividades sometidas a evaluación de impacto ambiental. Esta Orden desarrolla el art. 26 del Decreto 178/2002 de 17 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Desarrollo de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Evaluación del Impacto Ambiental de Castilla-La Mancha. Pues bien, la Administración de Castilla-La Mancha ha creado el Registro de Entidades y Profesionales autorizados por la Consejería de Medio Ambiente, encargados de realizar el control externo para la vigilancia ambiental de proyectos sometidos a procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental.
Junto a Castilla-La Mancha, la Comunidad Valenciana ha promulgado dos normas que vienen a recoger, de alguna manera, la idea aquí esbozada. Me refiero a la Ley 3/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación cuyo preámbulo dice que: «... Igualmente de novedosa y trascendental resulta la regulación que la ley hace del silencio administrativo (...) el sentido del silencio administrativo habrá de entenderse por tanto positivo, cuando la solicitud de la licencia viniera acompañada de certificación emitida por una entidad de control de calidad oficialmente acreditada por la Generalitat».
Esta medida pretende dotar de mayor agilidad a este trámite, sin que por el contrario implique menoscabo de las garantías y responsabilidades técnicas o jurídicas, pues éstas se trasladan a la entidad de control de calidad (61).
En este sentido, el Decreto 182/2004, de 1 de octubre, del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Conselleria de Infraestructuras y Transporte establece en su art. 18 que: «El director general de Arquitectura, bajo la superior dirección del Conseller y del secretario autonómico de Infraestructuras, ejercerá las funciones previstas en el art. 76 de la Ley de Gobierno Valenciano y en particular las siguientes: La planificación y desarrollo de la infraestructura de calidad en la edificación, mediante la acreditación de laboratorios de ensayo y entidades de control de calidad y mediante el reconocimiento de distintivos de calidad en el sector de la edificación».
Junto a los ejemplos anteriores, podemos recordar las empresas concesionarias de las inspecciones técnicas de vehículos (ITV), las empresas que homologan y calibran los instrumentos de medida y control, como los alcoholímetros, cinemómetros, aparatos radiactivos, etc. (62). Y los Organismos de Control Autorizado respecto de las instalaciones eléctricas (OCA).
LAS ENTIDADES COLABORADORAS DEBERÁN INSCRIBIRSE DE MANERA ADECUADA, DEBIENDO REUNIR, A TÍTULO INDICATIVO, LOS SIGUIENTES REQUISITOS:
a) Tener personalidad física o jurídica.
b) Acreditar titulación universitaria oficial a nivel de diplomatura, licenciatura, ingeniería técnica, ingeniería superior, u otras titulaciones técnicas, sobre estudios con materias curriculares relacionadas con el urbanismo, ordenación del territorio y medio ambiente. Se tendrán en cuenta los estudios de postgrado sobre afecciones al urbanismo, ordenación del territorio y medio ambiente.
c) Acreditar experiencia del profesional o de los técnicos del equipo de la Entidad, en el ámbito funcional solicitado.
d) Tener vinculación contractual entre la Entidad autorizada y su personal técnico.
e) Disponer de medios técnicos, humanos y materiales suficientes para el desempeño de las labores encomendadas. Podrán ser subcontratados análisis específicos y partes no significativas del seguimiento del proyecto o actividad.
f) Tener cubiertas responsabilidades civiles mediante póliza de seguro.
LAS ENTIDADES COLABORADORAS ASUMIRÁN LAS RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE SU FUNCIÓN EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:
1. Las Entidades y profesionales autorizados e inscritos en el correspondiente Registro serán responsables del contenido de los informes realizados, responsabilidad que les podrá ser exigida conforme a la legislación concurrente.
2. Las Entidades y profesionales autorizados, serán imparciales y objetivos, y su personal guardará secreto profesional sobre los datos referentes a las actividades sobre las que hayan tenido conocimiento por la realización de funciones o actuaciones relacionadas con el objeto del correspondiente Registro.
3. Las Entidades y profesionales autorizados serán responsables de comunicar por escrito cualquier cambio en su estructura de personal o medios técnicos que pueda suponer una variación en las condiciones que posibilitaron su autorización, en un plazo de quince días, aportando, en su caso, la documentación acreditativa pertinente.
4. Las Entidades y profesionales autorizados son responsables de la exactitud y veracidad de los informes de inspecciones realizadas, y tendrán cubiertas las responsabilidades civiles y administrativas que puedan derivarse de su intervención mediante la póliza de seguro correspondiente.
A) Procedimiento o mecanismo administrativo
1 Iniciación
El procedimiento se inicia con una comunicación o notificación del particular dirigida a la Administración. Debemos entender que es una comunicación y no una solicitud, ya que no se pide nada, se informa o se pone en conocimiento del Ayuntamiento la futura realización de unos actos de uso del suelo y de la edificación. Aunque se trate de una comunicación, ésta deberá contener los datos y formalidades mínimas conforme al art. 70 LRJPAC.
El promotor de las actividades deberá comunicarlas al menos quince días antes del comienzo de las mismas. La comunicación deberá ir acompañada de una descripción suficiente del acto, la operación o la actividad y de los permisos y autorizaciones de carácter sectorial que requiera el acto.
Junto a dicha comunicación deberá aportarse una certificación técnica por una entidad colaboradora acreditada y homologada por la Administración, que en todo caso deberá considerar la adecuación del proyecto a la legalidad urbanística, a las normas de edificación y construcción, reglamentos eléctricos y especial consideración de las relativas a reducción del impacto ambiental de las operaciones y de conservación energéticas, esto es, que conforme con la legalidad.
2. Instrucción
Dentro del plazo de treinta días naturales posteriores a la comunicación deberán realizarse una serie de trámites administrativos.
El primer paso administrativo tras la presentación de la comunicación será la comprobación de la misma por un técnico municipal, que a la vista de su contenido emitirá un informe técnico donde someramente se constate la validez de la certificación aportada por el promotor. Una vez emitido el informe se podrá requerir del interesado ampliación de la información facilitada, en cuyo caso se interrumpirá el cómputo del plazo, reiniciándose una vez cumplimentado el requerimiento.

Si no hay ningún inconveniente, y por tanto la actividad proyectada viene debidamente avalada, el Municipio informará a las Administraciones competentes de las comunicaciones cuyo objeto les afecte.
3. Terminación
Transcurridos los quince días naturales desde la comunicación, sin que la Administración ejercite su derecho de veto, el promotor podrá realizar el acto, ejecutar la operación o desarrollar libremente la actividad.
La Administración en estos casos tendría el deber de expedir un documento que acredite frente a terceros la legitimidad de la actividad, pero no como resolución del procedimiento. Así mismo se puede condicionar el ejercicio de la actividad a través de los oportunos recordatorios de la legalidad vigente.
Una vez terminadas las obras o instalaciones de nuevo el promotor deberá comunicar a la Administración la intención de ser utilizadas, bien con destino residencial, industrial, comercial, etc. El mecanismo será similar al anterior, esto es, una vez transcurrido el plazo correspondiente se podrá utilizar la vivienda o ejercer la actividad. De esta manera quedan suprimidas las licencias urbanística de primera ocupación y las licencias de apertura para las actividades inocuas. Aunque la Administración en estos casos debería comunicar expresamente las condiciones para el ejercicio de dicha actividad.
Finalmente hay que recordar que la aplicación torticera de esta norma (63), la maquinación en los informes y certificados o cualquier otra conducta en contra de la ley puede ocasionar:
-- La suspensión inmediata de las obras.
-- Inicio del preceptivo expediente sancionador.
-- Inicio del expediente de legalización de las obras, cuando sea posible.
-- Restauración de la legalidad urbanística.
-- Traslación de la responsabilidad de toda índole del técnico o colegio profesional por firmar, redactar o dictaminar proyectos contrarios a la legalidad, etc.

B) Ventajas del sistema
a) Agilización de la actividad urbanística y económica.
b) Participación de agentes privados o empresas colaboradoras. Conexión entre la sociedad y la Administración.
c) Mayor garantía para el interés general: evita la indisciplina, esto es, que los operadores urbanísticos en general incumplan las obsoletas normas procedimentales.
d) Presunción de validez y eficacia de los certificados emanados por los agentes privados. En este sentido cabe recordar el Auto del TC, de 26 de mayo de 2004, núm. 193/2004, que viene a reconocer la validez de las certificaciones técnicas emitidas por empresas privadas, como pueden ser las que calibran y certifican la viabilidad de los cinemómetros (64).
e) Traslación de la responsabilidad a las empresas colaboradoras (65).
C) Conclusión
En ningún modo pretendo con esta propuesta desapoderar a la Administración de sus competencias y deberes tutelantes y garantistas de los intereses generales, sino agilizar y desburocratizar los procedimientos autorizatorios, abrir una puerta a la realidad, que ventile con nuevos aires el ejercicio de la actividad intervencionista de la Administración. No hay que tener miedo a las innovaciones jurídicas cuando éstas se basan en reflexiones sólidas y acreditadas por la práctica. Los operadores urbanísticos se ven, en muchas ocasiones, obligados a incumplir las normas ante lo absurdo del sistema. La Administración por incapacidad, el promotor por desesperación. Esta última reflexión trae a colación las palabras de ESTEVE PARDO (66) cuando nos recuerda que Troya no desapareció como consecuencia de un caballo de madera sino porque quedó al margen del rumbo de la civilización: lo determinante fue la introducción de la quilla en los barcos; con ella podían resistir perfectamente los vientos del noroeste y adentrarse sin problemas en el mar Negro sin necesidad de fondear en la bahía Triade y necesitar a Troya, a la que además había que pagar tributo. Pues bien, de seguir encastillados en muchos esquemas jurídicos, puede ocurrir que el rumbo de la sociedad, animada también por avances tecnológicos, cambie la dirección y deje de reconocer al orden jurídico tal y como lo concebimos y de rendirle tributo.

(55) Sobre esta posibilidad véase PAREJO ALFONSO, L., «La nueva regulación del silencio administrativo», Actualidad Administrativa, núm. 245-255, 1999, págs. 111 y ss.
CALVO CHARRO, M.ª, «Silencio positivo y acciones declarativas», RAP, núm. 128, 1992, págs. 397 y ss.
(56) «Sobre silencio administrativo y recurso contencioso», RAP, núm. 47, 1965. «En términos más rigurosos podría precisarse así: cuando existe silencio positivo, más que ante la técnica de intervención de sometimiento de una actividad a autorización previa nos encontramos ante la técnica de la carga de comunicación del proyecto a la Administración con facultad de ésta de dictar una orden prohibitiva durante un plazo preclusivo. Enmascara esta realidad sustancial el hecho de que la comunicación del proyecto se presente bajo forma de solicitud de autorización y que la orden prohibitiva, a su vez, adopte el carácter y se instrumente como una denegación de la autorización solicitada. Pero se trata de una simple ficción legal, motivada por la facilidad que proporciona el referirse a la técnica autorizativa, que es la más perfilada, así como la más habitual (no pretendemos estudiar aquí todos los problemas del silencio positivo)».
(57) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., «Silencio positivo: una primera reflexión sobre las posibilidades de revitalizar una técnica casi olvidada», Documentación Administrativa, núm. 208, 1986, págs. 107 y ss. Dice este autor que: «es imposible fiscalizar con la minuciosidad enfermiza que las normas reglamentarias exigen, el océano de actividades y de administrados que teóricamente deben someterse al control previo de uno u otro de los poderes públicos».
(58) Otros autores que han tratado esta alternativa son:
AGUADO I CUDOLÁ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, 2001, págs. 326 y ss.; «El silencio administrativo en el ROAS: licencias presuntas y comunicación previa», Derecho Local, coordinado por FONT I LLOVET, Barcelona, 1997, págs. 195 y ss.
NÚÑEZ LOZANO, Las actividades comunicadas a la Administración, Marcial Pons, 2001, págs. 196 y ss., ha profundizado en este tema, no estando de acuerdo en considerar a la técnica de la comunicación previa como una alternativa a la autorización para evitar la inactividad administrativa. Para esta autora, la inactividad administrativa en los actos sujetos a licencia urbanística entraña siempre una inactividad formal, mientras que dicha inactividad en las actividades comunicadas sólo supone una inactividad material. De todas formas, no es partidaria esta autora de introducir la técnica de la comunicación previa en actividades que tengan una importante incidencia en los intereses públicos, como puede ser el control de la actividad urbanística y del medio ambiente.
Para FERNÁNDEZ PASTRANA, J. M.ª (Revista de Administración Pública, núm. 127, enero-abril 1992, págs. 103 a 142): «... la decisión de suprimir el requisito de la autorización previa tiene naturaleza política y comporta una ponderación de los intereses públicos que puedan resultar afectados por la actividad o derecho cuyo ejercicio hasta un momento dado eran sometidos a aquélla, para concluir en tal supresión cuando se estime que o no existen intereses públicos en riesgo, o son escasamente relevantes, o el riesgo es despreciable, en comparación con el coste del control preventivo para los propios intereses públicos o para los de los particulares. Lo que no cabe, obviamente, es la supresión de controles preventivos para terminar con el fatigoso problema del silencio. Esto quiere decir que una parte, aunque menor, de los supuestos de autorización o control ex ante seguirían subsistiendo en todo caso y, por lo tanto, que el problema del silencio en defecto de resolución expresa seguiría planteándose, aunque su incidencia cuantitativa fuera menor».
(59) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo Vol. II, Centro de Estudios Ramón Areces, pág. 278.
(60) Ya reconocía la Ley 21/1992, de Industria, que la seguridad industrial y las disposiciones referentes a normalización, homologación y certificación han sufrido un gran incremento y complejidad, en todos los países industrializados, ha supuesto que estas funciones hayan pasado en gran parte a ser desarrolladas por entidades colaboradoras de las Administraciones Públicas y laboratorios privados. El Real Decreto 735/1979, de 20 de febrero, dispone la normativa a cumplir por entidades colaboradoras en expedición de certificados de calidad, homologación y verificación. El Real Decreto 2584/1981, de 18 de septiembre, aprueba el Reglamento General de Actuaciones en el campo de la normalización y homologación. El Real Decreto 1614/1985, de 1 de agosto, ordena las actividades de normalización y certificación. El Real Decreto 1407/1987, de 13 de noviembre, regula las Entidades de Inspección y Control Reglamentario en materia de seguridad de productos, equipos e instalaciones industriales.
(61) Posteriormente y en el mismo sentido, la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana, reconoce en su preámbulo que «... No obstante, y aunque no se hubiera producido la resolución expresa en plazo y forma, podrá entenderse concedida la calificación definitiva cuando la solicitud de la misma fuera acompañada de certificación emitida por una Entidad de Control de Calidad oficialmente acreditada por la Generalitat, dado que la normativa atribuye a dichas entidades la responsabilidad ante cualquier contingencia y deberán haber suscrito previamente los seguros de responsabilidad civil que procedan».
La disp. adic. 5.ª previene que «... No obstante lo anterior si a la solicitud de calificación definitiva se adjuntara certificación con el contenido que reglamentariamente se establezca, emitida por una Entidad de Control de Calidad oficialmente acreditada, transcurridos tres meses desde la misma se entenderá estimada dicha solicitud».
(62) Son un claro ejemplo las empresas concesionarias de Estaciones de ITV, que vienen reguladas en el RD 1987/1985 de 24 de septiembre, disp. trans. RDL 7/2000, de 23 de junio, y las diferentes normas dictadas por las Comunidades Autónomas. Norma que reconoce que el aumento de la frecuencia de inspección, el crecimiento del parque de vehículos, el progresivo envejecimiento del mismo y la necesaria extensión de la obligatoriedad de la inspección a los vehículos de turismo particulares, dará lugar en el futuro a un carga de trabajo de inspección, a la cual difícilmente podrá atender la red de Estaciones ITV construidas por el Ministerio de Industria y Energía, ni las previstas en el referido plan nacional, por los que resulta preciso establecer un sistema que permita la construcción de nuevas Estaciones ITV de una forma más ágil y posibilitando el acceso del capital privado.
(63) No debe mostrarse esta técnica como una panacea, ya que su generalización sin control ni supervisión administrativa puede ser una arma peligrosa, por un lado, en manos de «irresponsables políticos» para disimular la falta de medios, y por otro, de «aprovechados» promotores que incumplirán las normas en su provecho. MORILLO-VELARDE, El régimen jurídico de los actos presuntos, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 17, ya advirtió de ello al considerar que transformar la técnica del sometimiento a autorización expresa previa, en la que de modo natural anida el silencio administrativo positivo, por la comunicación previa sujeta a veto, podía paliar los males de la institución del silencio administrativo, pero no erradicarlos, por cuanto realmente orillan su enfrentamiento.
(64) «... las pruebas derivadas del funcionamiento de los cinemómetros gozan de una presunción iuris tantum de veracidad siempre que dichos aparatos hayan sido fabricados y hayan superado los controles establecidos por la normativa técnica vigente en cada momento, y así resulte acreditado, además, mediante las correspondientes certificaciones de naturaleza técnica. Esta normativa técnica está constituida esencialmente en la actualidad (...) dada la peculiar naturaleza de este tipo de aparatos, caracterizados por su gran precisión y fiabilidad desde un punto de vista técnico, y los exhaustivos controles técnicos a los que reglamentariamente están sometidos para asegurar su satisfactoria operatividad...».
(65) Sobre la responsabilidad de los agentes colaboradores véase el libro de CANALS I AMETLLER, El ejercicio por los particulares de funciones de autoridad, Comares, 2003.
(66) ESTEVE PARDO, J., prólogo a la obra de DARNACULLETA I GARDELLA, M.ª, Autorregulación y Derecho público: La autorregulación regulada, Marcial Pons, 2005.