________________________________________
Cláusula salvo el derecho de propiedad. Conexión entre el procedimiento de actividades y el de otorgamiento de licencia de obra. Comunicación de obras menores. Procedimiento para aprobar Ordenanza de otorgamiento de licencias.
REDACCION DE EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 22
Quincena 30 Nov. - 14 Dic. 1998,
Ref.º 3223/1998,
pág. 3223, Tomo 2
CUESTIÓN
ANTECEDENTES
Conforme a la Ley 2/1998, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, ¿cómo se acredita el «derecho bastante» a que se refiere el artículo 161.2.a)? ¿Cómo se compatibiliza el plazo de 4 meses del RAM para concesión de licencia de actividades y el de 2 meses del artículo 166.4 de la Ley 2/1998, para las licencias de obras? ¿Cómo se resuelve el problema del artículo 163 y 168.3 de dicha Ley? ¿Es preciso dictar Resolución en el procedimiento de los artículos 157, 158 y 159? ¿La obra pequeña es para una actividad inocua? ¿Es necesaria mayoría absoluta para aprobar una Ordenanza que regule el procedimiento de concesión de licencias?
RESPUESTA CONTESTACION
Bastantes y diversas son las preguntas que se nos formulan, lo que nos obliga a ser esquemáticos en la contestación.
En nuestra legislación es tradicional la llamada cláusula «sin perjuicio de terceros» por razón de que las cuestiones civiles están reservadas a la jurisdicción ordinaria -artículo 22 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio (EC 950/85), del Poder Judicial (LOPJ)-, sin que la Administración pueda, al otorgar o conceder una autorización o licencia, definir, directa o indirectamente, cuestiones que exceden del ámbito de sus atribuciones. La cláusula supone, en cualquier caso, una definición o delimitación negativa del ámbito de eficacia de los actos administrativos autorizatorios. Esta cláusula se recoge en el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RS), aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, y éste tiene a su vez su fundamento en el artículo 10 del citado Reglamento.
La jurisprudencia en la materia es abrumadora. Sólo podrá denegarse la licencia cuando con su materialización se invada o perturbe el dominio público e incluso cuando claramente se invadan bienes patrimoniales [véanse sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1992 (EC 669/94; Arz. 700), de 25 de julio de 1989 (EC 1131/91; Arz. 6112) y 3 de julio de 1991 (Arz. 5732), entre otras muchas].
Por ello el artículo 161.2 a) de la Ley 2/1998, de 4 de junio (DOCM del 19), de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de la Comunidad de Castilla-La Mancha, no se puede ni se debe interpretar en el sentido de que el peticionario deba acreditar suficientemente y sin la menor duda la propiedad, el derecho de superficie, etc., que le habilita a edificar. De requerirse así podría denegarse la licencia en los casos citados, además de cuando notoria y ostentosamente el peticionario no fuese propietario, ni ostentara título que habilite para edificar. Entendemos que quizá la expresión de la Ley 2/1998 citada se refiera a la justificación de la obra, de los usos, etc., en función de la normativa urbanística y del planeamiento.
Cuando para desarrollar una actividad se precisan varias licencias todas ellas han de ser obtenidas para poder iniciar la actividad de que se trate. La concurrencia opera en ocasiones de distinta manera. En el caso de la licencia de obra con una finalidad concreta y por tanto conexa con la de actividad, apertura y funcionamiento, es necesario obtener previamente la de apertura, ya que la de obra es un mero instrumento para el desarrollo de la actividad. Por ello, si se otorga esta última y la de actividad no es posible, ni se autoriza, nace la obligación por parte de la Administración de indemnizar [véase sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990 (Arz. 4829) y en especial sus Fundamentos 2.º y 3.º].
La licencia de Actividad es previa. Por lo tanto si se presenta la petición de licencia de obra se debe advertir al interesado de ello y que, en consecuencia, quedará paralizada hasta tanto aquélla se resuelva.
El régimen de comunicación previa , que establece el artículo 157 de la Ley 2/1998 de esa Comunidad Autónoma, no constituye una novedad, sino que ya se ha establecido y rige en el Ayuntamiento de Madrid. Aquellas obras y aquellos usos urbanísticos intranscendentes o menores, no citados en el artículo 161 por su escasa trascendencia, sólo deben ser comunicados previamente al Ayuntamiento por quienes las ejecutan, a fin de que el Ayuntamiento tenga noticia de ello y pueda en su caso practicar inspección. Si la obra menor es para actividad inocua el ejecutor de la misma corre el riesgo de que no se autorice la actividad.
Pero debe hacérsele constar en su caso que la licencia de apertura o actividad es previa.
Sobre la vigencia de la Ley sobre Régimen y Ordenación del Suelo (LS76), texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (EC 815/76), García de Enterría distinguió en las tradicionales Ordenanzas de edificación dos tipos diferentes: a) las contenidas en las Ordenanzas que forman parte de los Planes y b) las Ordenanzas municipales de construcción entendidas en aspectos puramente técnicos, estéticos, sanitarios. Cuando exista Plan General u otro instrumento general de planeamiento las Ordenanzas de construcción a las que nos referimos pueden integrarse en éstos o pueden ser independientes y coexistir con las del instrumento de planeamiento [véase la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 (Arz. 1319)]. Hoy tienen su apoyo en los artículos 3.4. d) y 102.2 b) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU), aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (EC 1195/78), y 34 del Reglamento de Gestión Urbanística (RGU), aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (EC 968/79). En la Ley 2/1998 de Castilla-La Mancha se hace referencia a ellas en los artículos 14 b) y 16.
La regulación del procedimiento de otorgamiento puede hacerse, bien mediante una modificación de las normas urbanísticas del instrumento de planeamiento de que dispongan y en concreto de sus Ordenanzas, en las que suele ser tradicional regularlo en forma de reproducción de la normativa vigente (RS, artículos 9 y concordantes), o bien aprobando unas Ordenanzas independientes en las que se regulen estos y otros aspectos. En el primer caso rige en cuanto al procedimiento el principio contrarius actus, y en cuanto a las Ordenanzas de construcción o independientes, la normativa referente a las Ordenanzas municipales (artículo 16.3 de la Ley 2/1998 de la Comunidad Autónoma) de régimen local. Su aprobación precisa mayoría absoluta, pero es más simple y menos rigurosa la segunda de las fórmulas.